范亚峰：从程序主义到程序理性--读哈贝马斯《事实与规范》

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    现代法律系统乃至整个西方民主法治国制度中存在着的"事实性"与"规范性"之间的张力，说到底是根源于日常交往和科学论辩所产生的张力。哈贝马斯认为，解释就是赋予意义，是法律体系的中心功能，因而，有效性成了理解过程的核心。对于事实与有效性的调和，古代是通过神圣权威、近代是通过制度权威来实现的。使法律有效的力量，霍布斯认为是君主主权；卢梭、康德则认为是社会契约。现代性法律的事实与有效性的紧张关系是，立法的法律无法通过合法律性获得正当性。事实与规范，由此与正当性问题相关联。现代性危机，体现在法治与民主的政体需要新的正当性论证。哈贝马斯对于现代性与自由主义的危机作了深入的反思，从交往行动理论的系统与生活世界范式转向事实与规范的司法与民主范式，提出了程序主义的正当性理论，实现了对于自由主义与共和主义的超越。哈贝马斯的理论处于卢曼和罗尔斯之间，是对于罗尔斯的规范主义，与帕森斯、卢曼的功能主义的整合。哈贝马斯重视程序，但强调程序的道德内容，他把正当性设想为在某些理想化条件下合理的可接受性，把论证过程视为我们的程序。哈贝马斯认为法治的正当性来自民主程序，即在社会决策程序中把话语与决策程序相结合（如投票程序、话语认知程序、立法程序、司法程序等），实现平等对待。法律之为正当与合法在于能够使公民的私人自主和公共自主同时实现。法律的正当性来自自我赋予和拘束力。沟通产生法律，而非决断产生法律。哈贝马斯把民主的模式从精英民主转变为承继了美国激进民主传统的程序民主。法治之正当性的话语民主推崇民主程序的认识功能。道德论辨将用法律手段而被建制化。（第559页）法治提供了正当性的来源，但法治需要新的论证，即民主程序或者说话语民主。法治的正当性，在于以道德论辨，以制度构建，以程序反思。法律的正当性不是简单的合法律性。由此，施密特对自由主义民主法治的批评，即认为近代法治是合法性压迫正当性的观点难以成立。韦伯形式理性的法律观则对于康德的伦理形式主义没有给予足够的重视。哈贝马斯进一步阐发康德共和主义的法理学，认为道德原则通过程序而成为实证法。法律沟通意义之域与公共之域，整合自然法与实在法、事实与价值、经验与超验，从而既是中介，也是制度；既是自由法，也是强制法；既是正义的化身，也是权威的体现。
    哈贝马斯的权力循环模式把政治系统划分为中心与政治系统的边缘，边缘包括公共领域和市民社会。政治公共领域正式影响政治决策，并可能产生法律。公民的交往权力则可以通过公共领域变成行政权力，后者受前者的制约。政治系统内部分化为中心、内边缘、外边缘。民主观点和公共意志形成是政治系统的核心。三权分立作为政治系统的中心，反映了理性不同的种类，体现了不同的对话。法律与政治是分立但结构耦合的系统。法律与道德是内在耦合的。政治系统的内边缘指自治的机构或团体，如大学、公共保险体系、职业机构和团体、慈善组织、基金会等。政治系统的外边缘指顾客和提供者。顾客是指商业组织、工会和利益集团。他们是经济系统的代表；供应者指政治活动集团，他们在政治讨论的公共领域中发挥着核心作用，并帮助构成市民社会的自愿联合网络。公共领域是公共事务的交往网络，公共政治领域是公民交往权力的起源，市民社会是自愿联合的网络。市民社会不同于政治与经济系统，市民社会属于生活世界之域。公共领域讨论的参加者，是市民社会的自愿者。市民社会与公共领域建立了系统与生活世界的联系，这种联系使得真正的民主成为可能。行政系统则行使命令的权力。民意从公民社会到公共领域再到政治系统的核心，最后到行政系统的执行，涉及事实与规范关系的正当性问题，现代社会是以法律作为媒介，沟通人格系统、社会系统与文化系统，以及经济与政治系统，以金钱和权力实现系统整合，以法律实现社会整合。公共自主的公民立法，即民主把全体意志转变为普遍意志。经济、政治与法律系统需要日常程序与反思程序，以实现对于社会生活的日常治理和反思性整合。日常运作能力，与反思能力同样重要。宪法法院的必要性，不仅在于宪法法院保护人权的职能，而且在于其可以理解为法律系统的反思程序。由此宪法法院不应是例外，不是我们人民的代理，其能扮演的角色至多是导师，而不是摄政者。社会的系统整合主要是通过建立和优化反思程序，而社会整合则通过民主程序的对话与商谈。新的社会组织原则应是民主程序。
哈贝马斯作为承继康德、黑格尔、马克思等德国思想传统的思想家，其精神气质转向皮尔斯的实用主义，根据批判解释学和普遍语用学，提出交往行动理论。其思想资源涵盖了英美、法德两大传统，由此，哈贝马斯对于经历了国民革命和共产主义革命之后的中国问题语境具有十分丰富的思想意义。中国问题的高度复杂性，既构成对中国人的心智与智慧的巨大挑战，也提供了一种在中国建设人类的新政体与新文明的可能性。作者以为其中国意义之根本在于有助于深化对中国问题的反思。《事实与规范》一书，与儒学乃至易学存在着内在精神气质的一致，这首先体现在事实与价值的关系，其次则是自然法与实在法的反思性整合。而其关系主义的方法论，提示了一种中国理论进路的可能性，即对于中国旧传统的关系主义思想、新传统的规则论与契约论思想，可能通过程序实现反思性整合。由此尝试实现天命正当性与民意正当性的结合，化解中国政体的正当性危机的可能性。哈贝马斯对于公共问题的思考，使我们进一步深思中国的宪政建设问题。中国法治的现代性问题、中国法治的理论与实践建设都需要化解本土性与普世性之间的张力。中国法治建设的难题在于，在中国的现代性建设方兴未艾之时，启蒙理性恰恰在西方受到后现代主义等思潮的批判与质疑。中国的民主宪政问题，即从礼治秩序向法治秩序的转型，根本意义上不仅是一个政体问题，更是一个文化问题，为此，对于中国的现代性建设，对于古代、现代与后现代的关系需要深沉的反思。中国问题需要对于儒道佛的旧传统，以及国民革命与共产主义革命的新传统实现创造性的转化，或者转化性的创造。如可以对天下为公、群龙无首等传统思想资源做合乎民主宪政政体的解释，熊十力先生把民主阐释为群龙无首。作者则把宪政阐释为天下为公，即天下为公民之公器，其法意在于实现公义。
哈贝马斯对于自然法与实在法二元对立的超越，是通过程序主义实现的。作者认为，哈贝马斯的交往理性存在一系列的不足，而需要把法律的理性扩展为程序理性，法律程序理性的内容是程序性、主体间性、自反性、实践性、整体性，其核心是对于法律的形式理性与实质理性实现反思性整合。中国的法治需要以程序理性化解形式理性与实质理性的张力，以程序法治实现对于形式法治和实质法治的反思性整合。这体现在法律的制度建设中就是从立法理性主导，转变为促进司法理性和行政理性的发育，形成通过制衡实现发展的多元理性的法治格局。程序理性与交往理性相同之处是对于事实与价值的整合，通过制度整合自然法与实在法。法律有双重功能：自然法的价值体现，正义自由等道德意义，以及社会治理的实在法意义。法律的正当性要处理民主和人权，人民主权和人权、基本自由，即平等和自由两维。程序理性与交往理性的不同之处在于，首先，程序理性作为生命理性和常识理性，是对于机械分析理性的超越，强调过程性、整体性。其次，交往理性对治人与人的关系，其对弗洛伊德的综合也涉及身心关系，但没有考虑自然与人的关系、神人关系。语用学论证只能用于话语民主的论证。交往理性无法解决神人、天人，以及身心关系。交往理性根本意义上是人义论的，是社会本体论。而程序理性汇入了天人之维、他者之维，而不再是人义论的启蒙理性，由此程序理性是一种有限理性。再者，交往理性根基于语言，由此失去了哲学真正的根基：实践。仅仅是普遍语用学（哈贝马斯）或先验解释学（阿佩尔）不足以给新的正当性提供恰当的依据。而程序理性体现了从语言转向到现代之后的中道转向，而对话逻各斯只能理解为中道转向的一部分。最后，程序理性与哈贝马斯交往理性的区别是程序理性肯定政治正义理念以及自由主义原则，而不是让可能无限重复下去的对话与商谈形成的合意决定社会的根本原则，这种话语伦理学与普遍语用学论证的话语民主，是多数意志论的程序主义，有导向相对主义的危险。

（哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世峻译，三联书店2003年。）