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来源：法大评论第二卷 作者：法大评论第二卷 时间：2012-01-11 11:39:23点击：343次
英吉利民族于中世纪王权与贵族的对抗冲突中孕育萌芽的自由传统，经过几百年的缓渐生长，在十五六世纪文艺复兴、宗教改革、地理大发现、商业革命等新事件及新精神的滋养之下，渐渐根深叶茂，终于十七世纪的英国革命而开出了宪政之花，结出了自由之果。宪政的思想与制度宣示着人类政制样式的革新，启示了人类政治文明的新时代。三个世纪以来，尤其在经历了二十世纪极权主义政治的劫难之后，宪政之作为现代政治生活的样式已渐渐成为人类的共识。宪政的主要制度与观念起源于英国。议会制、责任内阁制、政党制、文官制等宪政制度首先在英国产生，宪法的产权原则、人权原则、分权制衡和有限政府原则、法治原则都从英国的行宪经验中得来。在行宪历程中，英国孕育和生长了宪政制度和自由精神。宪政制度与自由精神的相互作用，社会史与思想史的互动使英国在经历传统与变革的巨大冲突之后，以渐进演化的方式成功地从中世纪政制转变到近代的君主立宪制度，避免了激进与革命的社会变革，率先步入近代社会，创造了富有英国经验主义特色的英国宪政模式。
所谓宪政，简而言之，即是有限政府。宪政的核心内容是限制与约束国家权力，确立与保护公民权利与自由。正是在对于国家权力的制约之中，公民权利获得保障，政治自由得以实现，公共空间与私人空间之间的界限得以确立。而对于权力的警惕与防范根源于对于自由价值的珍视，所以权利和自由高于和先于权力。
英国的宪政道路是自然演化和渐进改革的道路。英国从传统社会步入现代社会，从君主制政治转向现代政治，实现宪政的道路是在社会力量的冲突与和谐的动态平衡中，通过持续不断的渐进、稳健的社会改革而实现的。英国从中世纪的《自由大宪章》开始，就由于贵族与王权的对立、冲突而开创了英国自由的传统，这样一种传统随着近代资本主义的发展，中产阶级的兴起，冲突转变为贵族、国王与中产阶级、国会的对立，十七世纪的英国革命以光荣革命成功实现君主制与宪政的调和，传统政治形式与现代政治精神的结合而告终，光荣革命成为英国历史的最后一次革命，它奠定了英国式渐进道路的基础。十八世纪工业革命的发展，使工人阶级逐渐成长为独立、完整的政治力量而与工业家集团形成两种对立的社会力量，民主化成为十九世纪政治变革的主题。在社会变革的潮流中，政治家审时度势，1832年的第一次议会改革使英国民主化的进程采取了渐进改革的方式，避免了法国革命式的代价。二十世纪英国的宪政改革同样是致力于渐进社会工程（piecemeal social engineering），而拒绝欧陆盛极一时的乌托邦社会工程，费边社会主义与自由资本主义冲突的妥协方案是建立"福利国家"，经历了两次世界大战，英国避免了法西斯主义等极权主义的惨痛代价。
一、英国宪政中的自生秩序
英国宪政史中存在着制度与精神的互动。工业与贸易演化出的市场经济，习惯法和衡平法并行的法律传统，王权与贵族的对抗中萌生的议会制，和清教徒的虔诚、圣洁演化出了英国社会的"自生秩序（Spontaneous order） "。1 自生秩序或扩展秩序是哈耶克思想的核心概念。自生秩序是人类群体生长出的复杂结构，它介乎本能和理性之间，使人类文明成为可能。这种秩序并不是人类的设计或意图造成的结果，而是自然发生的：它是在无意之间遵守某些传统、主要是道德中产生的，是人类行为的结果，但不是人类设计的结果。英国社会在自生秩序的生长历程中，宪政制度逐渐确立，自由精神逐渐孕育生长壮大，不成文、重惯例的宪政制度与崇尚经验的宪政精神、自由观念相辅相成，并行不悖。
（一）英国宪政制度的演进：以议会为例
英国是在自由、权利和权力的对抗中，自然生长、演化出一系列的宪政制度。如议会起始于国王主持的最高封建法庭，在中世纪的王权和贵族权利的对抗中出现议会的开端，而英国的习惯法传统又促进了议会权力的增长，十七世纪清教徒革命中，议会成为中产阶级和斯图亚特王朝斗争的政治中心，议会制正式形成，十九世纪的议会改革中，议会制顺应民主化的潮流，及时变化。保守和革新。尊重传统和及时变革的统一，使得英国宪政制度以演化和渐进的方式适应时势的变化和潮流的消长。英国宪政制度体现了英国人既善于守成，又长于权变的政治智慧。
议会依照詹宁斯的说法，"不是一个非常富于戏剧色彩的地方，但是它在宪政结构的极中心占据一个重要的地位。" 它之所以有这样的地位，因为议会的悠远的传统。议会曾和国王作斗争并废黜他们，曾组织一支军队去毁灭一个国王。在许多世纪潮流和时势的变化转易中，议会适应变局，顺应时势，不断改良和改造自己。议会制度是宪政制度的基石。
英文议会Parliament一词，源于法文Parler（原意为谈话），它的拉丁文形式为Parliamentum(意为会谈)。英国议会源于国王主持的最高封建法庭，起始于御前会议和御前扩大会议。英国议会的开端一般认为始于1263年，英王亨利三世无视大宪章，以亲信取代具有否决权的15人会议。在国王与贵族的冲突中，S.de孟福尔为首的贵族反对派在内战中获胜。1265年在威斯特敏斯特宫召集会议，出席者有僧俗贵族和每个郡两名骑士代表，每个大城镇两名市民代表，史称"孟福尔议会".1295年，爱德华一世为筹集战费召集议会。史称"模范议会"。中世纪的议会在国王与贵族的冲突中不断增长其限制王权的重要作用，为英国宪政中法律高于国王的信念的形成起了重要作用。
英国议会由英王、上议院、下议院组成。过去以至现在都有三个院：国王和其枢密院，贵族和教会首要人物组成的贵族院以及人民代表组成的众议院。在都铎王朝时期，尽管法律还可由国王自行公布，但封建王室已很少如此行动，主要的政治变化都受议会行动的影响。中世纪的议会在十七世纪英国革命中成为反抗国王的中心。光荣革命之后，议会主权开始真正确立。十九世纪的议会改革中，议会发挥了重要作用。议会的主要职权有两项：即立法权与监督权。
1688年光荣革命以后，威廉第三在议会党团的成员中选择枢密院成员或任命为国家官吏。开始从辉格党和托利党两党中选择，后因难以实行，改从下议院多数党中挑选。安妮女王时期，这个枢密院或众所周知的内阁成为制定政策的独特机构，经常在女王缺席的情况下单独开会。其后，两位乔治国王在位时政治上无能，辉格党领袖R.波波尔作为下议院和内阁的领导人，成为政府的真正首脑--"首席大臣"。他确定了"内阁必须作为一个整体来行动"的原则。
（二）英国宪政的自由精神
英国的制度演进的历程中就自然孕育了自由的观念和精神。自由乃是一种状态，"在此状态中，一些人对另一些人所施以的强制，在社会中被减至最小可能之限度。"3 "自由意味着始终存在着一个人按其自己的决定和计划行事的可能性……就是'独立于他人的专断意志。'"4 自由概念是一个否定性的概念，"政治上最大的善--和平、自由和公正，本质上都是消极的，是避免伤害的保护措施，而不是实在的礼品。" 5
"事实是，整个制度是一种自由的制度，充满着这样的信念，这种信念是多少世纪以来宪政发展的产物，而且分析到最后是依存于人民企求自由的意志的。因此，宪政机构中不仅包含使它自由运用的必要的法律，而且也贯穿着惯例和习俗"6 。希腊罗马文化的个人主义传统，基督教对于个人价值的肯定是英国宪政自由精神萌芽生长的思想源泉，而近代自然法的复兴所传播的天赋人权、社会契约观念以及基督教人与神、统治者与被治者两重互约的思想直接启示了英国革命的自由主义的原则。自由的观念和精神对于英国人政治意识的发育和公民观念的成熟意义重大。"自由的精神……经常仿佛是在圣徒化了的祖先们的面前以一种令人畏惧的严厉方式而在受到锻炼。自由的后裔这一观念，就以一种习惯性的、天然的尊严鼓舞了我们，……我们的自由就成为了高贵的自由。它带有一种堂皇动人的面貌。它有一部家谱和显赫的祖先们。它有它的支柱以及它的徽符。它有它的肖像画廊、它的纪念铭文、它的记载、物证和勋衔。"7 "从《大宪章》到《权利宣言》，我国宪法的一贯政策是，在要求和主张我们的自由时，将自由当作祖先留给我们的而且会转交给我们后代的遗产，……我国宪法便在各部分非常显著的差异性中，保持了统一性。……这一政策……是深思熟虑的结果，----更准确地说，是效法大自然的幸运之果，而大自然是没有思想又高于思想的智慧之源。"8
（三）宪政制度与自由精神的互动
英国独特的宪政模式中存在着社会史与思想史、宪政制度与自由精神的互动。英国的宪政制度如议会制度、责任内阁制度、政党制度等，都是在相对平静、稳定的政治与社会生活中萌芽、演进，自然生长，"是顺其自然的幸福结果----自然乃是不假思索而又超乎思索之上的智慧。"9 英国对于产权的保护制度、议会与国王的冲突、自由观念及"法律为王"（Lex, Rex）的意识形态形成了英国制度演进中的产权、国家与意识形态之间的良性互动，这对于英国宪政的自生秩序的形成至关重要。10 正是通过政治上的议会权力在冲突斗争中的不断增长、法律上的习惯法与衡平法的演化、经济上逐渐成长的工业与贸易及其诸因素之间复杂的相互作用，英国才能在中世纪自由大宪章确立宪政基础、开创自由传统之后的几百年中，宪政制度的雏形如议会制度、内阁制度等不断生长、演化，这样一种自生秩序在十七世纪的清教徒革命中历经反复冲突、斗争，终于实现传统君主制度与近代宪政精神的成功结合，较好地解决了传统与现代的关系。
二、自由精神的萌生
英国的自由传统源自中世纪贵族与王权的冲突。密尔说："自由与权威之间的斗争，这在我们所熟知的部分历史中，特别在希腊、罗马和英国的历史中，就是最为显著的特色。但是在旧日，这个斗争乃是臣民或者某些阶级的臣民与政府之间的斗争。那时所谓自由，是指对于政治统治者的暴虐的防御。在人们意想中（除开在希腊时代一些平民政府中而外），统治者必然处于与其所统治的人民相敌对的地位。……他们的权力被看作是必要的，但也是危险的；……因此，爱国者的目标就在于，对于统治者所施用于群体的权力要划定一些他所应当受到的限制；而这个限制就是他们所谓自由。谋取这种限制之道有二。第一条途径是要取得对于某些特权即某些所谓政治自由或政治权利的承认，这些自由或权利，统治者方面若加侵犯，便算背弃义务，而当他果真有所侵犯时，那么个别的抗拒或者一般的造反就可以称为正当。第二条途径，一般说来系一个比较晚出的方案，是要在宪法上建立一些制约，借使管制权力方面比较重要的措施须以下列一点为必要条件：即必须得到群体或某种团体的想来是代表其利益的同意。"11
中世纪英国国王与贵族之间的冲突围绕着权利即自由为中心而展开。因英国国王与贵族的势力始终不相上下，而形成长期的对抗、冲突与妥协、和谐的平衡，从而开创了英国政治的自由传统。1215年的《自由大宪章》突出对于人身权和财产权的保障，其成就在于确立了国王也要服从法律的原则。大宪章可谓是英王与当时诸封建贵族及僧侣所结之一种契约，其目的在限制国王之权力，英国封建习俗中长期存在的法律至上的基本思想通过大宪章升华为一种学说，此后，每当英国人的自由与权利受到国家权力膨胀的威胁之时，英国人就不断溯及大宪章开创的自由传统而予以重新解释，以适应制约权力、保障自由的时代要求。《自由大宪章》奠定了英国宪政之基础。十三世纪中叶，亨利三世治下，议会在国王与贵族的冲突中产生。此后议会在这种对抗中不断增长力量及其重要性，"渐渐从一个原本主要是发现法律的机构发展成了创制法律的机构"12 ，促进了英国自由传统的生长与稳固。此外，古罗马衰败的城市于十一世纪开始兴起，城市逐渐成为商业和文化生活的中心。新城市向王权要求自治，而国王被迫以特许状肯定其特权。城市"通常被免除封建义务。这方面，也是西方宪政的重要源泉，尤其是在公民权利和自由领域。"13
英国的自由传统与中世纪的"法律至上"观念有密切的联系。这一观念指出："国家本身并不能创造或制定法律，当然也不能够废除法律或违反法律，因为这种行为意味着对正义本身的否弃，而且这是一种荒谬之举，一种罪恶，一种对唯一能够创造法律的上帝的背叛。"14 正是英国保留了较多的中世纪盛行的法律至上的理想，英国才得以开创自由的现代历程。诺曼征服所建立的封建制度，使得全部土地所有权都直接或间接源于王权这种观点在英格兰很早就被接受。在封建金字塔的森严结构和权力不断集中于国王的情况下，诺曼人形成富有效能的中央王权，亨利一世时期，负责检查赋税情况的御前会议逐渐演化成理财法院，其不限于调查职能，还逐渐获得法庭的特性。由于财政等原因，中央皇家管理机构对民法和刑法事务日益进行干预。12和13世纪，皇家司法对有关国事的特别管辖权，发展成为广泛性的具普遍性的司法管辖权，而从御前会议则逐渐发展出三种中央法院，即理财法院、普通诉讼法院和王座法院。英格兰法律由此开始了它的发展，在此后几百年间英国司法逐渐集中，法律逐渐统一，而源自盎格鲁撒克逊时代的地方性法律规范日趋衰落。英格兰的普通法即由此得名。"在同专制王权的斗争中，普通法成为议会政党手中的强大武器，因为普通法在长期的历史发展中，形成了某种韧性，它的繁琐的和形式主义的技术，使得它能够顽强地抵制住来自上级的进攻。自那时起，英国人便把普通法看作基本自由的保障，用它保护公民的权利、对抗专制权力的肆虐。"15 英格兰普通法在中世纪的发展，类似于罗马法。他们都注意诉讼类型，而不注重实体权利，却被"程序的思考"主宰着，而实体法规则的形成晚于程序法规则，实体法"隐藏于程序法的缝隙之中"。普通法法学家尽量避开一般性概括和下定义，热衷于确立一套行之有效的规则，而对建立逻辑体系不感兴趣。所以英国法没有受到罗马法的实质性影响，也没有受到编纂法典思想的冲击。英国法有意识强调同过去的联系，更多依赖传统的法律思想方式。哈耶克认为，"英国人之享有自由是因为有习惯法"16 ，英国的习惯法是法院在不受议会和国王干预的情况下通过进化过程独立地发展起来的，习惯法（也称内部规则、进化法、私法、民法或判例法）有助于创立一个和平与自由的自生秩序，使众多个人有可能追求各自的个别目标，使免遭不受限制的政治权力的控制成为可能。
英国中世纪王权与贵族对抗而演化成的自由传统和权利观念是近代自由思想和权利观念的萌芽。这种自由精神与议会的发展、习惯法的演化等因素相互作用、共同生长，为近代清教徒革命自由思想勃兴提供了基础。
三、希腊传统、基督教思想；自然法学说、清教徒主义：自由精神的源流
中世纪欧洲文明是希腊-罗马文明、基督教思想及日耳曼人传统三部分在冲突与和谐的过程中形成的，犹太-基督教和希腊-罗马传统是西方文明的两大支柱，这两种传统都推崇个人的价值，由希伯来的预言书、前苏格拉底哲学家的学说及耶酥登山宝训发展而至顶点则有近代的自由主义，而自由主义从广义说，就是旨在保护个人不受无理的外界限制。希腊理性的古典人文主义传统认为，个人价值来自人的推理能力及依照理性标准塑造性格、创造生活的能力。在亚历山大以后，希腊丧失政治自由，犬儒派和斯多葛派的自然法理论发展了个人主义。斯多葛学派的自然法理论提供了人权概念的理论框架。而基督教教导说上帝关心每一个人，上帝要求人们行为正派且成为道德自主的实体。但中世纪的观念认为人生的最终目的是争取天国的拯救，而否认了希腊哲学理性自主的基本原理，认为理性不能获得启示的真理，而必须诉诸信仰。因此，中世纪社会不是充分滋养自由精神的土壤。
随着城市的繁荣，商业的发展，庄园制的衰退，中产阶级的崛起，近代文明的精神开始酝酿而日益增长。十五世纪开始，商业与工业的发展、资本主义的兴起、哥伦布航海地理大发现、文艺复兴、宗教改革、民族国家的强大与稳固等一系列事件标志着一个新生的近代社会形式的出现。文艺复兴酝酿了近代文明的观念：个人主义、人文主义和现世精神，孕育了近代文明进步观念的种子。个人主义是人文主义世界观的基础。"在中世纪，人类意识的两方面--内心自省和外界观察都一样--一直是在一层共同的纱幕之下，处于睡眠或者半醒状态。……人类只是作为一个种族、民族、党派、家族或社团的一员--只是通过某些一般的范畴，而意识到自己。在意大利，这层纱幕最先烟消云散；对于国家和这个世界上的一切事物做客观的处理和考虑成为可能的了。同时，主观方面也相应地强调表现了它自己：人成了精神的个体，并且也这样来认识自己。"17
十六世纪初，马丁·路德发动的宗教改革粉碎了欧洲中世纪的宗教统一，削弱了教会的势力，与此同时，国王权力得到加强，因而促进了近代国家的成长。更重要的是，宗教改革运动促进了个人主义的发展。"新教教徒寻求个人同上帝的直接汇通并且从有利于自己的角度去解释《圣经》。他们增强了内在的信心。个人主义还创立了一个能够和资本主义经济制度相容的道德观念。"18 新教的加尔文派在英国发育而为清教。而清教徒主义乃是英国自由精神于近代勃兴的根源，对于自由的追求是从清教徒捍卫信仰自由开始的。"清教徒们发展了路德关于个人良心的神圣不可侵犯性的概念和在法律上作为反映在财产和契约权中的个人意志的神圣不可侵犯性的概念。……十七世纪清教徒们，通过他们公开表示不服从英国法，从而为表达在英美两国各自宪法中的公民权利与公民自由的法律奠定了基础：言论和出版自由，宗教自由，反对自证有罪之权，陪审团不受法官支配，不受非法监禁之权，以及其他诸如此类的权利与自由。加尔文宗的教派自治主义也为近代社会契约和由被治者同意的政府概念提供了宗教的基础。"19
四、洛克对于自由主义原则的阐发
英国经历了1688年一切革命之中最温和又最成功的光荣革命之后，半个世纪的清教徒革命历经内战、共和、护国制和复辟的起伏，以传统的君主制与现代的立宪精神实现妥协和谐而告终。保存与纠正的两条原则，在英国的"复辟"与"革命"两个关键时期起了巨大的作用。英国国民没有拆散整个组织，而是通过没有受到损害的部分再造了老宪法的缺陷部分。英国人"根据古代组成的等级（指国会----引者注）而以其古老的组织形态在行动，而不是根据一个解体的民族的有机的分子（指国家的各个部分：国王、贵族、绅士、教士、商人、官吏等----引者注）在行动。"20 英国中世纪创立的自由传统经过漫长的萌芽、孕育、生长的历程终于以社会力量与思想观念的结合而根深叶茂，开花结果。
洛克以其无与伦比的集中常识的天才，发掘了自圣托马斯至胡克乃至英国革命的中世纪政治思想的长期传统，阐述了天赋人权、人生而自由的思想，成为自由主义的奠基人。洛克的《政府论》乃是对光荣革命的论证。21 "他所整理的学说及原则，应当被认为是此后控制政府各项权力的基本原则。"22 这种中世纪传统，"是1688年革命立宪思想的不可分割部分。"23 洛克的学说着重探讨个人与社会的关系，其体系基础表现为个人及其权利，尤其是财产权。而其根本是维护个人自由，反对政治压迫。个人之外存在社会，社会是一个确定的单位和个人权利的托管者，而社会之外还存在着政府，它是社会的托管者，类似社会之于个人。在政府内部，立法机关比行政机关重要和有权威。为了保卫自由和财产，立法机关支配行政机关，社会支配政府。洛克学说的主题是自由。洛克说："自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。"24 自由就是自主和自立，它与健全而成熟的理性有关。"人的自由和依照他自己的意志来行动的自由，是以他自己具有理性为基础的，理性能教导他了解他用以支配自己行动的法律，并使他知道他对自己的自由意志听从到什么程度。"25 "自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。"26 洛克对于自由的主要论证是，没有法律就没有自由。在自然状态下没有法律，或者至少没有已知的和不变的法律。因而为了自由人们必须成为立法者。但由于对人类本性和最适合于人类的社会的无知，他们制定法律的努力的结果就不能不经常恶化了他们的状况而不是对其加以改进。故为了获得自由我们首先要了解人类的本性。人性中最强大的力量乃是自我保存欲望，从而也是在人们之间达到和平最大的阻碍和最大的推动力，理性的任务便是理解、平定和建设性地引导这种激情。而由于自我保存的欲望无法消失或消灭，所以人们不是完全可统治的，在法律许可的范围内使人类获得自由的任务决不会最终完成。政府无力改变人类的本性，它必须使自己适应不能改变的东西。明智的统治者不只是去使自己适应它，它将疏通和指导，鼓励和保护人们的自我保存的欲望，而且将它变成他的人民的法律、自由、安全和富足的基础。洛克认为，激励人们寻求自己解放的主要力量是激情，即保存的欲望。不同于西方古代政治哲学家的是，他们认为激情是任意的、专横的，有奴役人的倾向，而一个人只有在他的理性能够以某种方式克制住并统治住了他的激情的范围内才是自由的。洛克"视激情为人性中的至上权力并争辩道，理性所能做的只是：服从于最有力的和最普遍的欲望并引导它达到自己的目的。只有当事情的这种秩序被理解为并被接受为真正而自然的秩序时，人类的争取自由、和平和富足的斗争才可望获得胜利。是这点而不是其他的什么东西才是洛克政治学说的要旨。"27
洛克由英国宪政的制度与思想传统而阐发的自由思想奠定了近代宪政的思想基础。英国宪政的自由精神的本源到这里而得以汇流、勃发，个人自由、个人同意及自由获得并享有财产的不可剥夺的权利等思想启发和引导了十八世纪后叶的美国独立革命。由洛克首先阐明并在美国独立宣言等政治宣言中所体现的原则，归纳了自由主义的理想，这些理想包括公民的自由权利--思想自由、言论自由和集会结社自由--财产的保障和由舆论监督政府，这些目的通过宪政的形式即有限政府、代议制政府和责任政府实现。其核心是对于价值的主张，即一切价值的终极含义是满足和实现人的个性，或如康德所说：人是目的。
五、自由精神的修正：密尔论自由
十七、十八世纪，随着资本主义的发展，英国的自由精神逐渐成长汇流为成熟的自由主义。自由主义在经济方面，以市场的统治权和"利益集团的自然协调"为基础，主张自由放任主义。古典自由主义者认为，市场不须任何目的性的安排，有自身调节的机制。个人的自私自利是一个促进公共福利的推动力量。亚当·斯密在《国富论》中说，人作为一个有理性的经济动物，总是要求以最小代价换取最大收益。边沁的功利主义认为，自私自利和贪图享乐是人的天性，而政府的目的是保证"最大多数人的最大幸福"。另外，他们为财产权辩护。亚当·斯密说"每个人在他自己的劳动中取得的私有财产是一切财产的基础。"28 边沁说："正是这种权利克服了人们对劳动的厌恶。"在政治与法律方面，十九世纪的自由主义者最大问题是处理好政府权力与个人自由之间的关系。自由主义者以维护个人权利和自由，限制政府权力为坚定不移的原则，虽然对于个人权利的解释或以为是"自然的"（洛克），或以为是"传统的"（伯克），或以为是功能的（边沁）。为此，自由主义者倡导法律改革，反对政府、国家对于经济的干预，以防止权力的扩张、滥用威胁到个人权利与自由市场。在十九世纪，英国的自由主义既是一种民族哲学，又是一种国家政策。因而对于十九世纪英国的议会改革、实现民主化的过程起了推动与促进作用。
到十九世纪末叶，民主化浪潮的兴起及其成果，时势的变化使得个人主义的原则受到挑战，对于自由的性质、自由与法律强制之间的关系、国家的性质和职能等问题，即对于个人人性与社会环境之间的关系要求新的研究，自由主义要求新的修正。约翰·密尔在《论自由》一书中对自由的概念作了着重精神方面的阐释。密尔首先把意志自由与社会自由或公民自由区分开来，而他只讨论社会自由。密尔高度重视思想自由、讨论自由及自我掌握的道德判断自由。他肯定判断的自由（说服而不是被压服的权利）乃是道德上成熟的人格所固有的品质，而自由是造就有责任感的人的真正条件，所以他高度评价个性或自由人格的意义，"人类只所以有理有权可以各别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害。……对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者."29 他认为个性为人类福祉的因素之一，密尔说："假若大家都已感到个性的自由发展乃是福祉的首要要素之一；假若大家都已感到这不止是和所称文明、教化、教育、文化等一切东西并列的一个因素，而且自身又是所有那些东西的一个必要部分和必要条件；那么，自由就不会有被低估的危险。"30 关于社会驾于个人的权威的限度，密尔主张"凡主要关涉在个人的那部生活应当属于个性，凡主要关涉在社会的那部分生活应当属于社会。"31 "一个人的行为的任何部分一到有害地影响到他人的利益的时候，社会对它就有了裁判权，……但是当一个人的行为并不影响自己以外的任何人的利益，或者除非他们愿意就不需要影响到他们时……在一切这类情事上，每人应当享有实行行动而承当其后果的法律上和社会上的完全自由。"32 个人自由与公众利益是密切相关的，对社会而言，"通过自由讨论的过程决定各种意见的成立或不能成立，这不仅是一个进步的社会，而且事实上是唯一可以产生适宜于享受自由讨论权利的人们的社会。"33 关于自由与进步的关系，"正如在人类发展的早期服从和劳动是人类进步的主要条件一样，在服从和勤勉成了根深蒂固的习惯之后的文明时代，自由将成为以后进步的条件。"34 密尔把自由概念从作为每一个人为发现和追求他的物质利益所必须采取行动的外部自由提高到作为精神创造里的自由发挥以及由此造成"个人活力及种种变化"的全部后果的自由。
1885年戴雪在《英宪精义》一书中，分析了英国宪法，从对英国宪法和法律的研究中寻求对英国宪政精神的更成熟的见解。他说明英国宪法最基本的原则是"议会主权"（Sovereignty of Parliament）和"法治"（Rule of Law）。他分别探讨了这两个原则以及宪法性法律和宪法惯例之间的关联，指出英国政府没有专断权；所有的人都要遵守普通法院执行的普通法；普通法就含着宪法本身的法律，宪法性法律并不明显地单独存在，而是英国普通法的一部分，并且就是普通法的产物。
英国在宪政制度和自由精神的创生与成长中演化出了宪政的自生秩序，宪政制度与自由精神相互作用、相辅相成，在冲突与和谐的动态平衡中创造了经验主义的宪政传统。引导英国人行宪历程的是一种哲学类比的精神。英国的政制"是被置于与世界秩序、并与一个由各个短暂部分组成的永恒体所注定的生存方式恰好相符合并且相对称的状态；在这里，由于一种巨大智慧的安排，人类的伟大神秘的结合一旦铸成为一个整体，它便永远既无老年，也无中年或青年，而是处于一种不变的永恒状态，经历着永远的衰落、沦亡、新生与进步的不同历程而在前进着。" 35
参考文献：
1. Sir Frederick Pollock and Frederic William Maitland, 1968, The History of English Law, Cambridge University Press.
2. The History of the Common Law of England by Matthew Hale，1713. 载《公法评论》（http://www.gongfa.com）网站。
3. 詹宁斯，1959：《英国议会》，蓬勃译，商务印书馆。
4. 柏克,1998：《法国革命论》，何兆武、许振洲、彭刚译，北京：商务印书馆。
5. 柏克,2001：《自由与传统》，蒋庆、王瑞昌、王天成译，北京：商务印书馆。
6. 约翰·密尔,1982:《论自由》，程崇华译，商务印书馆。
7. 伯尔曼，1993：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社。
8. K·茨威格特，H·克茨，1992：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社。
9. 霍伊,1992：《自由主义政治哲学》，刘锋译，三联书店。
10. 各布·布克哈特，1992：《意大利文艺复兴时期的文化》，何新译，商务印书馆。
11. 马文·佩里主编，1993：《西方文明史》，胡万里等译，商务印书馆。
12. 萨拜因，1990：《政治学说史》，刘山等译，商务印书馆。
13. 洛克，1993《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆。
14. 列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编，1993《政治哲学史》，叶天然等译，河北人民出版社。
15. 哈耶克，1997：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店。
16. 哈耶克，2000a：《致命的自负》,冯克利译，北京：中国社会科学出版社。
17. 哈耶克，2000b：《法律、立法与自由》，邓正来译，北京：中国大百科全书出版社。
18. 哈耶克，2000c：《经济、科学与政治----哈耶克思想精粹》，冯克利译，江苏人民出版社。
19. F.A.Hayek, 1953, The Sensory Order, London, Routledge & Kegan Paul.
20. 卡尔·波普，1999：《开放社会及其敌人》，陆衡等译，北京：中国社会科学出版社。
21. 道格拉斯·诺思、罗伯斯·托马斯著，1999：《西方世界的兴起》，厉以平、蔡磊译，北京：华夏出版社。
22. 道格拉斯·C·诺思著，1994：《经济史中的结构与变迁》，陈郁、罗华平等译，上海三联书店。
23. 杨小凯等《经济改革与宪政转轨》，载《杨小凯经济学论文集》校稿。
注释：
1.本文作者不赞成把哈耶克政治哲学的核心概念"spontaneous order"译作"自生自发秩序"，因为自生与自发意义相近，且这种重叠影响了这一概念的语感。另一通行译法为"自发秩序"，本文作者认为，译为"自生秩序"比"自发秩序"能更恰当地传达"spontaneous order"的自我生成、演进的性质。此一概念的翻译曾受益于冯克利先生的指教，特此致谢。
2.詹宁斯，1959第526页。
3.哈耶克1997上册第1页。
4.哈耶克1997上册第2-3页。
5.哈耶克2000c 568页。
6.詹宁斯，1959第542页。
7.柏克，1998第45-46页。
8.柏克2001第35页。
9.柏克1998第44页。
10.制度理论包括产权理论、国家理论和意识形态理论（诺思，1994第7页）。详尽的分析参见诺思1994、1999。
11.约翰·密尔，1982第1-2页。
12.哈耶克1997上册第205页。
13.伯尔曼，1993第638页。
14.转引自哈耶克1997上册第204页。
15.K·茨威格特，H·克茨，1992第355页。
16.霍伊，1992第114页。
17.雅各布·布克哈特，1992第125页。
18.马文·佩里，1993下册第ⅩⅩⅢ页。
19.伯尔曼，1993第35～36页。
20.柏克，1998第29页。
21.哈耶克1997上册第390页。本文作者不赞成把hayek的《The Constitution of Liberty》译为《自由秩序原理》，而以为应译作《自由政制》或《自由的宪法》（采朱苏力先生在《宪政与分权》译后记中所说的译"constitution"为"政制"的理由）或《自由的构造》（夏勇先生在《法治是什么》一文中的译法）。因为汉语的宪法一词虽古已有之，但经百年来对译，宪法一词已具西文constitution的"构造、样式"等义，并因其古典之美而使人能在更广阔的视域中解释传统，理解传统与自由的关系，有助于中国文化传统的林毓生所谓的"创造性转化"或李泽厚所说的"转化性创造"。
22.哈耶克1997上册第214页。
23.萨拜因，1990下册587页。
24.洛克，1993第6页。
25.同上第39页。
26.同上第36页。
27.列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西，1993下册第608页。
28.转引自《简明不列颠百科全书》"自由主义"条。
29.约翰·密尔，1982第10页。
30.同上第60页。
31.同上第81页。
32.同上第81-82页。
33.萨拜因，1990下册第785页。
34.列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西，1993下册第947页。
35.柏克，1998第44-45页。 |
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发表于 2024-3-9 08:57:22