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摘要: 自19世纪以来，议会至上原则一直是英国宪政实践与理论基石，这在作为英国司法审查之依据的越权无效原则中体现得尤为突出。但越权无效原则存在自身的局限，在对该原则的批判过程中，普通法宪政主义要求将法治而非议会至上原则作为法院司法审查的基础，因为议会同行政一样有可能侵犯个人的自由和权利，而普通法和普通法法院则在保护人权、践行法治精神方面具有议会和行政所不具备的优势。
关键词: 普通法宪政主义；议会至上；越权无效；司法审查
英国被公认为世界宪政的母国，其宪政思想也随着宪政实践在历史长河中的展开呈现出缤纷的色彩。从过去的君主至上到近代的君权受限，再到19世纪之后的议会至上，其核心总是围绕国王和议会而展开。但随着国王在政治生活中的“隐退”，加之社会分工的细化和复杂化，行政权在现代英国得到前所未有的扩张，而这种扩张所带来的最直接的负面效应就是对个人权利和自由的侵犯。与此相呼应，英国的法院通过司法审查对日益扩张的行政权构成了制约，而它在司法审查中所利用的工具便是越权无效原则，即宣布行政行为因超越了议会立法的授权而无效。但随着司法实践的推进，越来越多的学者开始对越权无效原则进行批评，认为它背后的基础仍然是戴雪所阐述的议会至上原则，而在欧盟一体化和人权保护如火如茶的世界大背景下，该原则在保护英国民众的权利和自由方面已经力不从心，因此必须有新的原则取而代之。普通法宪政主义就是在这样的背景下产生的。
普通法宪政主义是站在普通法的立场对议会、行政和司法三者关系的一种重新定位，它主张将普通法法院置于英国宪政框架中的核心位置，依据法治的原则对行政行为乃至议会的立法进行审查，以达到保护民众权利和自由的宪政目的。本文将介绍普通法宪政主义思潮兴起的背景，总结其核心论点，梳理其论证思路，并考察其如何论证普通法和普通法法院相对于议会、行政的优越性。
一、普通法宪政主义兴起的背景
普通法宪政主义的兴起与对英国司法审查中越权无效原则的反思和批评直接相关。工业革命开始后，英国的社会结构和社会生活方式发生了重大变化：静态的社会组织形态为不断加剧的人口流动所打破，先前靠封建契约和普通法维持的人际关系和社会关系变得越来越复杂，普通法的迟滞性导致它无法跟上社会形势的迅速变化。因此，无论是议会（如在18、19世纪）还是行政（如在20世纪）都变得比以往更为积极主动，以回应瞬息万变的社会形势。这方面以19世纪的社会变革最为典型，比如选举权的扩大，济贫法的贯彻实施，通过立法实现司法改革等等。20世纪延续了这种变革，且仍然由议会和行政主导，如财产法的变革，而后是建立在贝弗里奇报告基础上的福利国家的建设。在过去的两个世纪中，这种由立法和行政主导的社会变革导致议会和内阁的行为方式越来越受到重视，反映在法律上则是公法这个概念或法律领域在原来并不强调公私法之分的英国的出现和凸显。这一变化在宪法和行政法上表现得尤为明显：在宪法领域，戴雪明确地阐述了议会至上的原则；在行政法领域，行政行为必须基于议会立法之授权，必须限于立法授权之范围。如上所述，出于对行政权的控制，发展出了越权无效原则；但关于越权无效原则的基础在理论上却引起了越来越多的争论。[1]
该原则的维护者认为，行政行为的基础是议会立法的授权，因此探求立法者的原意从而确定行政行为是否超出了立法的授权范围是司法审查的关键，但这种观点背后体现的仍然是议会至上的宪法原则。随着新形势的出现，有一批学者开始以法治原则而不是议会至上来重新评价越权无效原则的基础。在对越权无效原则的修正过程中，反对派阵营中的“温和派”主张将普通法而不是议会旨意作为司法审查的基础。法院进行司法审查时以普通法为理由，而不必关注议会旨意。他们要求认可法院在司法审查中的创造性。反对派中的“强硬派”则更进一步，矛头直接指向议会的主权和最高性，力主法院有权推翻议会的立法，而并不希望在现存的宪法背景下探讨司法审查的基础。约翰·劳斯爵士（Sir John Laws）是“强硬派”的主将，他认为：“一个民选政府的民主授权书不能成为其可以享有剥夺基本自由的理由……正是法治政府这一观念的逻辑决定了要求更高等级法律……议会主权原则并不能为议会立法所保证。”[2]一种较之于议会制定法更高的法律呼之欲出，在众多的高级法资源中，英国人回归到了自己的普通法。
普通法宪政主义背后还有着更深的社会背景。撒切尔夫人执政后抛弃了凯恩斯主义，减少政府对经济活动的干预，对多数国营事业实行私有化，使劳动力市场变得更具弹性。她还抨击福利制度所衍生的“不劳而获”思想，颂扬传统的中产阶级道德，鼓励通过努力工作以创造财富而非追求财富的再分配。这对因福利政策而显得暮气沉沉的英国经济和社会来说是一个极大的冲击，人们仿佛又回到了19世纪初那种个人本位、自由放任、自由竞争的时代—但实际上这是管控之下的竞争。这种变化在法律上也引发了一系列的后果。比如普尔（Thomas Poole）就认为，传统的、适应福利政策的、仅规范公共领域事务的公法原则（如平等、无偏私的原则）此时变得不适用了，因为公私的领域之分已经被模糊了。[3]很显然，法律、司法—如果不单纯是公法的话—不仅要注意传统上对国家和社会的全面操控，而且要注重对私人权利的保护；不只单向地施恩于民，而且要激发并保护民众的个人意愿和创造力。如果用一个不太精确的比喻，这是一个亚当·斯密和凯恩斯都要发言的时代，是自由放任、自由竞争和国家干预同时并重的时代。这就是英国法律所面临的新的时代挑战，而议会立法对此则心有余而力不足。
英国法律所面临的上述挑战，在欧洲一体化和全球化的背景下显得更为突出。人权几乎已经在世界范围内成为普世价值，英国自然无法回避，而对人权最大的威胁不是来自个人而是作为公权力的立法和行政，因此对立法、行政的限制成为各国宪法发展的基本动向。由此，再将越权无效原则的基础定位为议会至上就是掩耳盗铃，法院的司法审查需要寻找新的理论基础，正是在这样的背景下，普通法宪政主义应运而生。
二、普通法宪政主义的要点
普通法宪政主义的理论包括两个要点。第一，对人权的威胁不仅来自于行政，同样来自于立法。普通法代表了英国社会的基本价值观，是一种更高级的法律，因此议会制定法也应受制于它；普通法法院扮演着英国社会基本价值和基本人权的主要守护者的角色，因此应在英国宪法的政治框架中处于核心位置，在整个政治体制中起关键作用。第二，普通法法院在这种政治体制中发挥作用的主要方式就是司法审查。因此，总体而言，普通法宪政主义理论的目的在于将公法重塑为一种以普通法法院为中心的宪法政治。下面笔者将从三个方面予以展开。
（一）立法也会侵犯个人的权利和自由
实际上，以越权无效原则为核心的司法审查观和以普通法宪政主义为基础的司法审查观，其终极政治目标都是保障个人自由，但二者的主要区别在于这个目标怎样才能得到最好的落实。越权无效原则与戴雪的宪政理论有着同样的预设：遵守议会的意旨，与一个良好运作的民主框架所产生的政治压力保持一致，如果制定法能由法院恰当落实，那么传统的自由便不会受到侵犯。它认为对个人自由的主要威胁不是来自于议会而是下级决策者，对自由的侵犯最有可能发生在公共官员超越议会授权行事之时；相反，议会将保护个人自由而非对自由构成威胁—即使它没有做到，其救济也是政治性的而非法律性的。普通法宪政主义则认为，对个人自由的威胁来自议会和行政两个方面：议会也可能制定压迫性的法律，而行政则可能以压迫性的方式来执行非压迫性的法律，唯一能够免于这种质疑的政治机构就是普通法法院。劳斯认为，这是因为法院本身无权、无钱，而且没有民选的基础赋予其合法性，但也正因此它才可以在决策过程中将个人意志自由放在首要位置—不仅可能，而且是必须，因为法院只能靠决策的合理性来证成自己对权力的行使。[4]
因此，在普通法宪政主义下，普通法才是宪政体系中更高级的法律，普通法法院才是宪政平台上的核心，司法审查应该以法治而不是议会至上为原则和基础。那么，为什么普通法应该成为更高级的法律呢？
（二）普通法优于议会立法：作为社会公德的普通法
从实质意义上说，普通法宪政主义颠覆了作为越权无效原则基础的传统宪政原则（主要是议会至上）及其所形成的法律渊源等级体系（制定法高于普通法）。传统上认为，所有合法的法律都源于议会的制定，这与戴雪的主权不可分割观念是一致的，但普通法宪政主义则认为存在两种有效的法律—议会的制定法和法院的普通法。相比之下，议会制定法的合法性更低。那么，普通法宪政主义者为什么会认为普通法高于制定法呢？普通法宪政主义者在论证时采取了以下进路。
1．本质主义的进路
普通法之所以是高级法，是因为它本质上是一种道德理性，是英国社会基本价值信条的汇集和英国民众长期社会实践经验的总结，它尊重了个人的基本需求，反映了英国社会基本的生活规律。
劳斯认为，宪法是为个人利益而存在的，所以其首要任务便是确认人在社会中的本质需求—这就是个人的意志自由。如康德所说，个人本身就是目的，而非手段。但人与人之间在行为上必定有交集，并导致对彼此自由意志的干扰，因此需要一套权利规则体系对个人予以规范和制约。这说明，从本质上看，是个人的意志自由（作为目的）导致了权利和法律（作为手段）的诞生，因此法律要获得真正的合法性，要从道德上获得支持，就必须尊重和体现个人的意志自由—而普通法恰恰就是这样的法律。[5]
道恩·奥利弗（Dawn Oliver）则认为，公法理论的核心在于确认一套“共同的价值观—个人的意志自由、尊严、荣誉、地位和安全”，这些都充斥于法律中，贯穿于判决制作过程中。这五项对于人类来说是最基本的价值，因此应被赋予最高的等级，它们为良好的执法造就了一个更高级的义务、更高的原则和制度性道德，而这些在普通法中得到了最连贯的表述。[6]
杰弗里·乔沃尔（Jeffrey Jowell）在阐述法院开始操控一种“宪法性司法审查”制度时，引用了劳斯的话：“通过明确承认在我们的宪政民主中存在一个更高等级的权利体系，我们的法院已经开始将行政法的边界转移到了宪法境内。这些权利不受来自于任何议会立法的默认，而是来自现代民主框架，它们不是民主过程的结果，而是先于民主过程的存在”。[7]
这些论述触及了法律的本质和其背后的道德基础。在普通法宪政主义者看来，法律不应只是掌握和运用权力的结果而是其前提，是对人本质需求的尊重和对为实现这些需求进行社会实践所形成之规律的反映。从这个意义上说，法律具有极强的道德性基础。这本质上是一种对更高级法的追求，欧陆的思想家们在解决这一问题时诉诸了自然法，而当代的英国法律家们则回归到了自己更为熟悉的普通法。通过将普通法与道德、基本人权、社会生活基本规律相关联，普通法宪政主义者赋予了普通法以自然法在欧陆法学中的地位—一种真正的高级法。
这样，普通法宪政主义者就为普通法建立了一个道德哲学的平台，将道德的恰适性作为政治权力合法运用的最终审查标准，这使得他们可以做出两个重要的扩展：第一，将合法的政治权威与掌握政治权力的事实相区别；第二，为其法官法在宪法上的至上性提供了基础。如果政治权威的合法性建立在对特定政治机构道德能力的评估上，那么宪法一政治的优先性就必然体现为道德的优先性。这样问题就简单了，究竟是立法还是法院能够在其决策过程中持续地尊重那些与意志自由相关的基本道德原则呢？到这一步，普通法宪政主义者仅需将普通法推理的力量与一般政治决策的不足和缺陷对比就够了。这是第三种进路的论证，但在这之前，我们还是先来看看历史主义的进路是如何论证普通法是高级法的。
2．历史主义的进路
实际上，从17世纪的柯克、黑尔到18世纪的布莱克斯通，普通法大家们都曾从历史的角度总结和论证普通法的特点和优点，这集中体现在一种被普斯特玛称为经典普通法理论的学说中。该学说认为，普通法是由超出人们记忆之外的习惯经过长久的历史积淀发展而来，它是整个王国历代智识的体现，是全体民众集体智慧和经验的结晶。
从起源上看，柯克将英国法律的源头追溯到了盎格鲁一撒克逊时代，甚至更早—他曾夸张地宣称，英国法起源于特洛伊王子登临不列颠的那一刻。而关于英国法的起点，英国法律史上比较一致的看法是1189年，这也被称为法律的记忆年份（legal memory）；而那些后来成为普通法的习惯，通常会被认为是超出了法律记忆年份的。布莱克斯通则指出，所有英格兰的法律都是普通法或都基于普通法，而普通法则是一种共同的、古老的习惯，一种“古老的、不成文的习惯和格言的汇集”，它记录于民众的头脑中，是一种态度、实践、观念和思维模式的集合，“通过传统、运用和经验得以传承”（1 Comm. 17）。
就效力而言，普通法规则的效力也是和历史联系在一起的。时间和历史则赋予了习惯在社会生活中的实际效力：大浪淘沙，时间最终将纷繁复杂的习惯中的合理因素沉淀下来，使得普通法规则成为了一种合理的规则。因此在经典普通法理论看来，普通法来源于社会生活，是民众生活习惯、规则的长期积淀，它反映的不是某个人或某些人的意志，而是整个英格兰社会长久的生活规律，是对英格兰社会现实的长期历史记录。黑尔认为：“（普通法规则）通过长期和久远的惯例，通过习惯和被王国接受之事实获得拘束力……其形式、强制力通过长期的习惯和使用而得以成长。”[8]所以，普通法规则的效力是与其历史恰适性（historical ap-propriateness）联系在一起的。时间、历史和实践赋予并不断地修正了其合理性，而这种合理性又赋予了其作为规则的权威和效力。
普斯特玛（G. Postema）在谈到这一问题时说，“我们必须屈从于那些在历史长河中建立起来的规则所带给我们的更大的智慧—这倒不是说就个人而言我们的祖先比我们要更聪明、更有智慧，而是说没有哪一个或哪一代人能够比得上这个民族历经无数代所汇集起来并贮存于法律中的经验和智慧。法律就是一本有关社会经验的厚重的教科书，它记录了这个社会就秩序安排所进行的持续不断之尝试所产生的成果。”[9]柯克也说，“我们的法律历经数代，经过长期和持续的试用，不断得以优化和再优化，它集中了那些最杰出人士的智慧。”[10]所以，为什么在普通法宪政主义者眼中制定法不应高于普通法？因为它只是一部分人（恰好成为议员的那部分人）的智慧而已，而普通法则是这个民族全部历史的经验和智慧。基于此，柯克认为，“没有人仅凭其个人的自然理性就会比法律更智慧，因为法律（指普通法—引者注）是理性之极致（perfection of reason）。”[11]
当代的普通法宪政主义者在从历史主义的进路论证普通法的优先性时也纷纷引用或重申了柯克等人的观点。比如，普尔认为，普通法裁决的独特性源于普通法的历史悠久性及其所包含之原则的演进性质。艾伦（T. R. S. Allan）则将普通法视为一种实践理性的集合，由此生发出一个不断演进的法律原则的体系。他认为，历经漫长的发展，普通法原则体现了社会的基本价值；普通法则代表了一个实现正义的框架，这个框架体现了英国这个族群的传统，包括自由和相互容忍的传统。艾伦说道，普通法实际上是一个汇集这个政治体中智慧的原则库，因为作为不断演进之道德理性的贮藏所，普通法是独一无二的，因此它可以提供反映和体现这个族群经验及持久价值的共同道德。他认为，这些价值对人类繁荣发展和构成其法治理想来说是必要的，鉴于普通法与社会的这些基本价值存在有机联系，因此它在社会中起着基础性的作用。换言之，艾伦和其他普通法宪政主义者都认为，普通法实际上构成了这个政治社会的基本秩序：依据社会的共同价值和传统，普通法阐释了共同善好的内容；法官是其权威的阐释者，因为其功能就是表述这种集体的共识。[12]
不仅在理论上，而且在实践中，柯克的先例也反复被提到。艾伦反复引用博纳姆案（Bonham’s Case）中的名言：普通法要控制议会立法，有时要将它们判为完全无效。奥利弗则将班戈案（Bagg’s Case）视为典范—法院将普通法价值信条用于抵制权力的滥用。劳斯则提到了卢克案（Rook’s Case），认为它表明英国的法院一直在寻求以法律和理性之名限制公共权力。他说，该案与其他众多案件一样，直至温斯伯里案，都是将理性原则用于对裁量权的法律限制。
因此，历史进路论证的核心在于，认为在普通法和社会的基本价值信条之间存在独特的联系。这实际上是将普通法视为公共理性的一种高级形式，由此将制定法置于普通法之下。它强调普通法的连续性，以区别于制定法的权宜性。正如哈耶克所言，普通法宪政主义者力图通过历史表明，由于其演进性和理性的方法，法官法能够扮演自由之守护者的角色；而议会立法操控于变动不居的议员之手因而在这方面无能为力。
除上述功效外，历史进路的论证可以帮助普通法宪政主义者抛弃其他的竞争性概念，尤其是那些以议会主权为起点从而削弱普通法规范效力的概念，如越权无效原则。此外，普通法法院实践的宪法政治具有持续性，这也支持了普通法在宪政实践中扮演基础性作用的主张，并导致它在如下意义上优先于立法，即制定法解释必须与根基深厚的普通法原则保持一致，如柯克所言，当制定法有悖共同的理性和常识时，则必须受到恰当的控制。因此，在普通法宪政主义者看来，普通法必须作为一个宪政框架存在，并对共同体最重要的价值信条予以表述。
历史主义的进路的确为普通法宪政主义的观点赢得了不少喝彩，但过去的正确和辉煌不一定能保证今天的合理性，而普通法真正优于制定法的地方，恰恰在于它解决问题的机制和方式，因此还需要从这方面予以进一步的论证。
3．决策机制的进路
论证普通法优于议会立法、普通法法院较之议会在整个宪政体制中应该处于更高位置的另一条思路，与二者的决策过程和机制有关。
柯克和布莱克斯通都认为，导致英国法混乱、不一致和不公正的唯一（或至少是主要）原因是议会的立法。布莱克斯通作了具体解释：议会之意志具有临时性和武断性，再加上议员之变动，更导致了其意志无法形成一个连贯的整体，而不像普通法那样因为必须从先例中寻找解决方案，从而使得其规则体系更具有连续性。[13]
黑尔则从法律实效的角度予以解释。在他看来，能否真正成为法律（“活法”）的关键不是它被引入法律体系的方式（议会制定或法官造法），而是其现实的权威基础。制定法所导致的激进变革如果能够为民众的实践所接受，那么它也会融入这个法律体系—事实上，今天普通法的很多规则都来自于过去的制定法，而如果制定法严重脱离民众的生活现实，那只能是一纸具文。[14]黑尔所要求的“融入”，则是要经过社会生活实践的检验，反复适用并为民众所接受；普通法由于来自于习惯，是过去习惯的积淀，因此本身已经为社会所接受，是这个国家真正的法律，但议会立法却未必都能如此。
劳斯认为，立法因要顾及多数人而可能对特定个人不利，因此不可能被指望对个体意志自由予以持续的尊重；再者，立法的民选基础使得它更容易认为自己的意志就代表了权威和正义，从而将自己的意志强加于社会。法院无权、无钱、无民选基础，正因此才可以在决策过程中将个人意志自由放在首要位置；不仅可能，而且是必须，它只能靠决策的合理性来证成自己对权力的行使。因此劳斯的基本立场是，法院是唯一值得信赖的政治权力运用机构，它能够保证个人的权利得到保障。当然劳斯也认为，就对个人自由意志这一基本价值的尊重而言，民主是最好的政治形式，因为它在立法过程中赋予了民众平等的发声权，民主预设个人在价值上是平等的。但就其本身及内在而言，民主也是有问题的：虽然作为一种政治模式，它赋予了多数人意志自由的基本价值，但对特定的个人却未必如此，所谓多数人的暴政即是这个道理。在这个意义上劳斯认为，良好宪法的理想（对意志自由的尊重）在逻辑上应该是先于民主的。[15]
艾伦也是这一进路的竭力倡导者。他的理论致力于一种更新了的法治理论，内部浸入了自由主义的实质，依此，政府的行为应该以基本价值和权利之名受到法院的审查。在他看来，正是普通法赋予了这种法治理想以实际的形态和实质。他认为，普通法司法裁决的特殊性质使之成为了一种内在的道德裁决模式：当事人可以自由地型塑其主张，以自己选择的方式来论辩诉讼是否适当。正是这种本质上具有合作性质的裁决过程，衍生出了普通法独特的道德品质；而裁决过程赋予当事人参与的核心地位，又使得普通法的程序具备了一种类似于民主那样的内在道德品质。正因为普通法司法是一个道德的裁决模式，普通法法院就应该被认为是进行道德一政治衡量的最佳场所。[16]艾伦的这个观点只有在他有关一般政治理论的语境下才能被理解。他认为，政治辩论可以被理解为一种平等、意志自由在民众间的道德权衡，权衡在具体的案件中应该适用哪种基本价值信条，而普通法法院是进行这种辩论的理想模板。既然政治决策的最佳场所是最能保证道德一政治争辩的最高品质之地，因此，他的结论就是，“就作为解决正义问题的方法而言，普通法在很多方面都优于立法过程”。
上述论证总体而言是从宏观（如黑尔、布莱克斯通、劳斯和艾伦）和普通法司法的民主性（如艾伦）方面展开的，但实际上这其中可能忽视了一个技术或机制上的因素：司法是面向个案的，而立法是面向整体的，因此要求立法顾及每一个个体的诉求几乎是不可能的，但我们在现实生活中碰到的又都是具体的场景，所以司法在这方面又具有了天然的优势。普通法司法的四个特点保证了它能将司法的优势发挥得淋漓尽致：一是它当事人主义的诉讼模式（部分包括陪审制）营造了一种民主、开放的机制，能够保证当事各方的诉求和理由在这个平台上都得到充分的展示和交锋—这是它民主、审慎的一面，也是它相对于行政的优势；二是个案的处理方式能够使得每个案件的特定情节都被考虑进去，从而避免一般性规则对特定场景下特殊利益的忽视，保证个案的公平—这是它相对于立法的优势；三是遵循先例，这保证了其决策的连续性和对民众心理预期的尊重—这是它尊重传统的一面；四是判例法对判决理由的要求和遵循先例原则的存在使得个案的规则具有了一般性意义，从而实现以个案统一法律、以司法整合政治的宗旨—这是它理性化的一面。因此，考虑到立法和行政已经能够或其本性就是照顾社会的大多数，其作用和功绩已经在宪政实践中得到彰显和认可；而对少数同样值得尊重之利益的维护就显得更加意义重大，正是在这一点上，普通法法院在整个宪政体系中应该扮演更为独特的角色。
而较之于普通法司法，议会决策在机制方面则显得问题多多。如艾伦认为，在今天的英国政治中，重要的自由都是由议会的临时多数来决定，而这些多数一般又由甚至无法获得民选支持的政府所操控。[17]劳斯认为，在以人民之名对行政进行控制的问题上，议会过于软弱，以致无法让民众满意。[18]奥利弗则认为，在回应下议院日渐明显的无能和不情愿（进行政治辩论和纠纷解决）方面，法院正扮演着全民论坛的角色。[19]正是在这样的背景下，普通法司法、普通法法院被视为了公共理性的典范，并被要求在英国宪政实践中扮演公共讨论平台和最终决策者的角色。
以上三个论证的结果是，普通法应该被认为是一种宪法性的高级法。它与道德密切关联，是公共理性的典范，具有连续性和演进性。相反，议会立法不与道德直接关联，也不是公共理性的完美模式，显得过于权宜、易变。由此，普通法宪政主义者所发展出的宪政模式，把在普通法法院进行的宪法政治实践与主要发生在立法过程中的一般民主政治进行了截然的区分，认为后者尽管可以面向社会的普遍性问题，在很多情况下并不会对个人自由构成威胁，但其运行机制决定了它在某些情况下必然会产生这样的问题。普通法法院的司法则是一个开放、平等、民主、审慎理性的场所和过程，它在控制议会立法和行政执法的偏离方面具有天然的优势，因此应该在英国的宪政体系中占据核心地位。那么，普通法法院又该如何控制议会立法和行政机关的执法行为呢？这就是司法审查。
（三）司法审查：普通法法院对议会和行政的控制
普通法宪政主义在英国颠覆了传统的议会和法院之间的关系，普通法法院就变成了政治权衡的绝对重要场所，司法审查则成为了这种权衡的利器，并被赋予了这样的重任：保证人们的基本需求（生发于与意志自由相关之道德律）在政治实践中得到落实。其目的在于防止政府侵犯民众的基本权利和社会的基本价值信条。艾伦写道：“当代的司法审查大致可以解释为保护民众在公法领域之基本权利的一种框架。”[20]
传统的司法审查观念为越权无效原则所主宰，认为司法审查的主要功能是落实议会的真实意图—至少是通过制定法表达的意图，因此其背后体现的是议会至上的传统宪法观念。普通法宪政主义则认为，司法审查不应该以或仅以议会的立法意图为标准，而应扩及尊重个人意志自由这一更高级的道德律；如前所述，普通法正是这样的高级法，其言下之意正是：司法审查应该以普通法为最终的审查标准—从一定意义上说，这是从议会主权原则向法治原则的转向或回归。
那么，如果将普通法宪政主义的司法审查观付诸实践，会有什么结果呢？该理论认为，法院应当适用政治道德的基本尺度（它们体现在普通法之中）以保护个人自由免受国家公权力的干涉，因此普通法宪政主义可以说是一种朝向公共辩论和决策的价值驱动进路。换言之，它设计的司法审查框架具有这样的特点：各种主张都直接源于对基本权利和基本价值的保护，法官在判决时必须考虑案件应该适用哪些道德原则。因此，如果政治被理解为一种选择和权衡—看在具体纠纷中应适用何种共同的基本价值，如果普通法被视为立法的最高形式，那么就可以得出以下两个结论。其一，被认为是宪法政治主要场所的普通法法院及其司法审查，必须成为政治共同体道德律意志的终极裁决者，其基本目的必定是对在个案中应适用何种基本价值信条作出最终和最权威的决定。其二，法院在做出这样的决定时不必与其他政治机构（包括立法机构）的意见或决定进行交易，而且必须如此，因为在普通法宪政主义者看来，就做出符合道德的决定而言，法院处于独一无二的地位，而其他机构的意见则应受到怀疑，甚至是反对。[21]
三、结论
综上所述，普通法宪政主义实际上是在针对过去行政法中的越权无效原则的反思过程中逐步形成的，本质上是十七世纪以来经典普通法理论的翻版，是对光荣革命之后议会取得至上地位和行政权不断扩张的一种理论回应，而这种回应借助的则是英国的普通法传统和法治原则。从这个意义上说，法治原则（而非议会至上）才是英国宪政中的真正基础性原则。通过论证普通法与道德和公共理性之间的关联，普通法宪政主义者力图证明普通法应该是英国宪政体系中的高级法，行政机关的行为甚至是议会立法都应该受其制约；而普通法法院及其司法过程则因其民主、平等、开放、审慎的特点而应在整个宪政问题的最终决策中处于比议会更为核心的地位，其实现对行政行为和议会立法控制的手段则是司法审查。因此，看上去一场源于行政法领域的原则之争，实际上却因涉及终极决策权的分配和影响到公民个人的权利和自由而带上了不折不扣的宪政色彩，也成为当今英国宪政思想中的核心议题。
返回来再从总体上看，英国的宪政思想如同其政治社会的发展，跌宕起伏，波澜壮阔。从初始直至光荣革命，经济、科技发展进步迟缓，社会结构稳定，相应地宪政体制也演进缓慢，宪政思想主要围绕王权这个核心展开。光荣革命之后，议会取得了压倒王权的优势，成为宪政体制中的至尊；而社会形势的复杂化也促使行政权不断扩张，因此光荣革命之后直到二战，英国宪政思想的核心都是围绕议会而展开。但对行政权的控制逐渐抬升了司法的地位，而越权无效原则的缺陷则使得英国的公法在司法审查方面迈出了更大的步伐，普通法宪政主义致力于将普通法和普通法法院打造为英国宪政体系和宪政实践中的新的核心。无论这些思想如何流变，都没有脱离开对个人权利自由的保护和对公权力的制约这两个主题。如果这两个主题对于宪政不可或缺，那么英国宪政实践及其思想的演变又能带给其他国族何种启示呢？
注释:
[1]有关越权无效原则及其批判的中文文献，参见杨伟东：《越权原则在英国的命运》，载《政法论坛》2000年第3期；何海波：《“越权无效”是行政法的基本原则吗？—英国学界一场未息的争论》，载《中外法学》2005年第4期。
[2]Cited from Christopher Forsyth, “Of Fig Leaves and Fairy Tales: The Ultra Vires Doctrine, the Sovereignty of Parliament and Judicial Re-view”，55 The Cambridge Law Journal, Part One（1996）.
[3]See Thomas Poole, “Back To the Future? Unearthing the Theory of Common Law Constitutionalism” ,23 Oxford Journal of Legal Studies 435（2003）．
[4]See Sir J. Laws, “The Constitution: Morals and Rights”，（1996） Public Law 622; also his “Judicial Remedies and the Constitution”， 57 Michigan Law Review 213 （1994）.
[5]See Sir J. Laws, “The Constitution: Morals and Rights”，（1996） Public Law 622.
[6]See D. Oliver, “The Underlying Values of Public Law and Private Law” , in M. Taggart ed.，The Province of Administrative Law, Hart Pub-lishing, 1997, pp. 230-231.
[7]See J. Jowell, “Beyond the Rule of Law: Towards Constitutional Judicial Review”，（2000） Public Law 671.
[8]Sir Matthew Hale, A History of the Common Law, 5th edition, Wm Gaunt＆Sons, 1993，p. 17.
[9]G. J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press-Oxford, 1989, p.64.
[10]Coke, Calvin’s Case, 7 Coke’s Reports, quoted in J. G. A. Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law, Cambridge University Press, 1957, p. 35.
[11]Coke, I Institutes, sect. 138.（这是柯克作品的通用引征方式，表示《总论》第一卷第138节）
[12]T. R. S. Allan, Constitutional Justice: A Liberal Theory of the Rule of Law, Clarendon Press, 2001，p.19.
[13]G.J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press-Oxford, p. 15．这让我们想起了边沁对普通法的批评。他的观点和柯克、布莱克斯通正好相反，他认为导致英国法律混乱的正是普通法。但双方的观点并不能被视为矛盾，因为彼此基于不同的立场，而且是在描述不同的问题：边沁主要是从普通法的形式而言的，而柯克和布莱克斯通讨论的则是法律的实质根基。
[14]See Hale, History of the Common Lau，5th ed.，Wm Gaunt＆Sons, 1993，p. 43.
[15]See Sir J. Laws, “The Constitution: Morals and Rights”，（1996） Public Law 622；also his “Judicial Remedies and the Constitution” ,57 Michigan Law Review 213（1994）．
[16]See T. R. S. Allan, “The Rule of Law as the Rule of Reason: Consent and Constitutionalism” ，115 Law Quarterly Review 221（1999）；alsohis “Dworkin and Dicey：The Rule of Law as Integrity” ,8 Oxford Journal of Legal Studies 266（1988） and Constitutional Justice: A Liberal Theory of the Rule of Law, Clarendon Press, 2001.
[17]See T. R. S. Allan, “Legislative Supremacy and the Rule of Law.. Democracy and Constitutionalism”，44 Cambridge Law Journal 111（1986）.
[18]See Sir J. Laws, “Judicial Remedies and the Constitution” ,57 Michigan Law Review 213（1994）．
[19]See D. Oliver, “The Underlying Values of Public Law and Private Law”，in M. Taggart ed，The Province of Administrative Lou，Hart Pub-lishing. 1997, p. 241.
[20]See T. R. S. Allan, “Dworkin and Dicey: The Rule of Law as Integrity”，8 Oxford Journal of Legal Studies 273 （1988）.
[21]See Thomas Poole, “Back To the Future? Unearthing the Theory of Common Law Constitutionalismm”，23 Oxford Journal of Legal Studies 435（2003）.
作者简介：李红海， 北京大学法学院教授。
文章来源：《华东政法大学学报》2015年第1期。
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发表于 2024-3-8 09:28:05