李红海：封建契约与英国法治

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在今天的语境下谈论法治和宪政几乎言必称英美已是不争之事实，但实际上即使是英美，在这一问题上也有着不小的差别。比如当我们谈及美国时一般会赞叹它的宪政，而说到英国时通常更多强调的是它的法治。法治与宪政也许在本质上并无大异，但终究还是有所差别：宪政有一个至高无上的宪法文本，而英国的法治则将所有的普通法律奉为圭臬。在这个意义上我们就可以理解，为什么胡适先生在多年前会提出“制宪不如守法”的口号。
    美国的宪政以其鲜明特色独步天下，但这一点仍然是以英国的法治为基础的，而英国的法治则深深扎根于普通法产生时的封建主义氛围中。考察普通法的历史就会知道，普通法从根源上来说其实是一种封建法，尤其是封建地产法，它渊源于当时独特的历史和社会环境。
    1066年的诺曼征服之后，取代本土的盎格鲁-撒克逊贵族出任英国国王的诺曼公爵威廉一世所面临的最大问题就是社会稳定问题，为此他针对不同的对象采取了不同措施：对于全体的普通民众，他下令继续沿用原来的地方习惯法；对于教会，他采用人事变动的办法予以控制；对于贵族，他主要采用了分封的策略。除自己留用一部分之外，他将所有的土地都以不同的方式分封给了世俗和教会两界的贵族，作为回报，后者需要向国王尽一定的义务。这就在国王和贵族之间形成了一种相互的关系：作为封臣的贵族需要向国王臣服、效忠，尽一定具体内容的义务（比如提供作战的骑士），同时他可以从国王那里获得土地和国王的保护；另一方面，作为领主，国王的权利是从其封臣那里获得或享受后者所尽义务，而其义务则是为后者提供土地和保护。这样，领主和封臣之间形成了一种类似于契约一样的关系——因为彼此都互享权利、互担义务。当作为国王之封臣的贵族再将自己的土地向下分封时，这样的契约关系就会不断向下延续，直到那些不可能再分封的封臣为止，从而在整个社会中形成了一个由许多包含人身、财产和其他关系在内的封建契约构成的金字塔体系，这就是中世纪英格兰的社会状况。
    整个英格兰社会的稳定和发展依靠的就是这个金字塔体系的稳定和发展，而后者所依靠的又是其中每一个封建契约关系的稳定，而封建契约的稳定则需要领主和封臣之间权利和义务内容的稳定，正是这后一点构成了英国封建社会的特点。我们说英国封建契约中领主和封臣的权利义务是确定的，意思是分封时所明确的彼此的权利义务不经正式的变更程序是不可改变的；如果一方擅自改变，则意味着对封建契约的违反，其后果对封臣来说可能是被逐出庄园，对领主来说则可能是众叛亲离。因此，封建契约既是获得权利的依据，还是对双方（而不止封臣一方）行为的约束。在这个意义上，封建契约成为了那个社会的基本规则。当然，由于各地习惯的差异，封建契约的内容也有不小的差别（这也是导致英国中世纪分封制度复杂的原因所在）；但当后来普通法成为适用于全英格兰的共同的法律时，基本上是由这些封建契约内容构成的普通法就取代了原来纷繁复杂的封建契约而成为了全英格兰共同适用的封建契约。随之，普通法也具有了封建契约的特点：不能轻易为一方变更，除非是经过正式的程序，经过双方的合意。当我们今天谈论英国的征税需要经过民众的同意时，其根源就在这里，因为税收在当时包含在封建契约中封臣的义务一方。经过这样的转变，遵守普通法、法律，就等于是遵守契约，这成为了今天英国法治传统的根源。
    确定的权利义务内容自身，并不足以保证契约或法律能得到很好的遵守；在中世纪的英国，保证契约、法律得以履行实现的机构是封建法庭。封建法庭由领主和封臣共同出席，可以是庄园法庭，也可以是王室法庭，但其共同的特点是，在这里不是由领主说了算，而是由出席法庭的全体人员表决决定——尽管事实上领主可以在一定程度上影响表决的结果。双方权利义务的实现、变更，接纳或开除封臣等重要事项都在这里进行，因此封建法庭成为了保证封建契约得以落实执行的机构。待到普通法兴起之后，像普通法取代封建契约一样，王室法庭也取代各级封建法庭成为了执行普通法的惟一机构。
    但真正能够保证契约和法律得以实现——尤其是保证势力强大一方，主要是要求国王遵守法律——的动力，却还是贵族的抗争。因为只有抗争才能给国王带来压力，使其不能肆意妄为。在英国的历史上，每当国王即将出现或已经出现专制的迹象时，英国的贵族就开始斗争，并曾多次取得成功，作为英国宪法基石的1215年的〈〈大宪章〉〉就是其最伟大的成果。但这些成果的取得又需要以他们的组织和联合为前提：贵族的联合，世俗贵族与教会的联合，法律职业阶层与议会的联合，等等。反观同一时期的欧洲大陆，虽也不乏贵族的斗争，但仍未避免极端专制的出现，据研究，这与他们没有相互联合起来有很大的关系。除了联合之外，还需要有精英领导人物的出现，像亨利三世时的西门•德•孟福，詹姆士一世时期的柯克都是这样。
    因此，英国悠久的法治传统根源于其中世纪的封建契约，这一契约中权利义务内容的确定性和存在一个相应的执行机构的特点，奠定了后世普通法法治的特点。而这一切又是以利益集团及其精英人物的抗争为基础的，也正是因为这种抗争的存在，普通法的法治传统才能够延续到今天。

封建孕育法治——英格兰的经验

作者：李红海 文章来源：普通法研究网 更新时间：2009-5-3 8:36:33

无论法治是否存在一个模板，无论主张社会主义法治和资本主义法治之间存在区别多马合理，也无论法治是一个普世的东西还是特定社会、特定时期的东西，就当今世界的现实而言，我想大部分人还是不会否认英国是法治的典范；而且学界公认的结论应该是，英国还是近代宪政和法治的母国。那么英国的法治是如何发展而来的呢？    根据维诺格拉多夫的研究，英国的法治恰恰来源于其封建主义的社会结构，而绝非像苏力教授所言是资本主义发展的结果。换言之，英格兰的法治不是其资产阶级革命之后才产生的，而是这之前就已经有了雏形。 1066年的诺曼征服将本已在英格兰开始的封建化过程予以了进一步的深化，并在西欧建立了第一个世俗的、统一的、中央集权的封建王国。王国至上而下形成了金字塔式的封建结构体系——众所周知，这里的“封建”是真正的“分封建国”，而与长期以来国内史学所谓从秦到清的封建并不是一码事；此处不再赘述。 在这样的体制形成和发展过程中，英格兰的封建体制中产生了两个对后世法治产生重要影响的因素：一是依据习惯，封臣对于领主的权利和义务（主要是义务）是确定的；二是这样的权利和义务有封建法庭（或曰庄园法庭）予以保障和实施。     领主与封臣之间权利和义务的确定性意味着领主不能随便增加封臣的义务，如果要这样做，就必须通过封建法庭来变更；而封建法庭尽管由领主或其官家主持，但全体封臣则享有表决权。因此，至少从理论上来说，封建上下级之间权利义务的变动是双方协商的结果。正是基于此，维诺格拉多夫才认为在封建领主和封臣之间存在着一种封建契约。但显然这种契约并非总是（而且经常是不）体现为任何纸面上的协议或法律文书，而主要体现为庄园的习惯。     也正是这种权利和义务的确定性和契约性的关系孕育了后来英格兰的法治。如果我们视法治之要义为对既有规则的认真遵守，那么依据该既有规则我们的权利和义务显然也应该是确定的。而只有规则是明确、确定的，我们的权利和义务才能是确定的，我们对自己、对他人、对政府的行为之后果才会有预见性，我们的心理才会平静而不是忐忑不安。梅特兰在谈到庄园封臣（自由地产保有人）和农奴之间的区别时调侃说，头天晚上躺下睡觉时知道第二天一早起来要干什么的是自由人，不知道的则是农奴。这个例子背后体现的是这两种人与领主之间不同的关系：自由人与领主的关系是由法律确定的，而农奴与领主的关系则完全是由领主说了算。     同样，也只有规则是明确的、权利义务是确定的时候，一个人才是自由的。自由人的负担也许比农奴还要重，但他知道自己一旦完成了这些任务他就是自由的了，领主就不能再让他多干一丁点；而农奴也许今天只干了一丁点，但他随时都可能被要求去做什么事情。因此，自由的真谛也许不是想做什么就做什么，而是知道自己应该该做什么和不需要做什么。所以直到今天英国人仍然自诩自己虽然不平等，但却是自由的。    很显然，确定领主与封臣之间权利义务的庄园习惯也是双方博弈的结果，这其间领主事实上可能享有很大的发言权，但一旦习惯确定下来，领主也应当遵循、也只能依照约定的程序的行事。而庄园法庭就成了落实、修改、达成这些习惯的场所，成了领主和封臣进行角力的舞台，成了一种确立规则、修改规则、落实规则的制度性机构。随着封建化进程在英格兰的全面铺开，随着国王（全国最大的领主）之王室法庭的建立和巡回审判的展开，随着王室法官通过陪审机制对地方习惯的了解和整合，上述原本仅限于一个庄园的治理模式、治理理念、法律关系扩展到了整个王国，普通法取代了地方习惯，王室法庭取代了庄园法庭，但不变的却是其中的封建契约关系，是那种依照既定规则进行的治理。    这就是法治，是英格兰的法治，简洁明了。也许有人可以举出很多例子说事实并非完全如你所说，领主的意志在庄园治理（国王的意志的王国的治理）中有很大的活动空间，英格兰治理的历史中同样存在很多强权和暴力，但暴力、恶毒、丑恶无时无处不在，我只希望我所揭示的是一种总体的发展趋势。另一方面，我也曾在其他场合揭示过，法治的确立和维护绝非权利义务的确定性和封建法庭的存在就可了事，臣下的斗争而且是有组织的斗争、联合抗争及精英人物的存在等都是非常重要的因素。但无论如何，对我们目前谈论的法治主题而言，依照确定的规则进行治理是最基本的。    返回来我们再说苏力的观点。我的意思是，你可以说资本主义的法治，但如果要说法治是资本主义的则肯定是错了。无论是理论探讨（亚里士多德已进行过这种探讨）、基本理念还是制度实践，资本主义只是法治历史的一个阶段、一种形态、一种体验而已，社会主义法治又何尝不是这样呢？抛开法治的这种整体性而就其不同阶段进行比较也许并无问题，但也肯定是不全面的。而且，在弄清法治的一般要求和规律之前就强调社会形态的特殊性要求，很难说法治的发展不会误入歧途，这正是我们今天法治建设所特别要警惕的。