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| | | 摘要: 传统宪法产生于国家与市民社会二分的历史情境中，宪法的功能和制度设计都是围绕这一二分的前提来展开。权力分立原则和基本权利保障都旨在防范国家公权力，保障市民社会。但为了适应社会复杂性的不断提升，现实中已经产生出超越宪法文本的宪法视角改变，如在政治系统当中出现的政与治的内在区分等。已经改变了的社会现实，需要超越现有的以国家与社会二分为前提的简化版的宪法理论，而拥抱一种复杂的全社会的理论。宪法理论需要呼应全社会的功能分化，并重述全社会相容性的结构条件。反思应取代代表制成为宪法理论的核心范畴，并在此基础上对法治国原则进行重述。 | | 关键词: 政治宪法；社会系统论；反思；法治国；市民社会 | | |
一、问题的提出 如果人们遵循法学层面对宪法法（Verfassungsrecht）[1]的阐释，就会得出下述结论，宪法关乎的是一系列具有最高效力等级的实证法规范的集合，它们高于其他法规范。就法律技术而言，这种优位性可以在规范冲突决定规则中以宪法法优位的方式表现出来；它也可以——不过很少是强制性的——通过下述方式体现出来，即宪法法难以修改，甚至某些方面在法律上根本不得修改。然而，这种形式上的界定却无法给出任何有关宪法内容的信息。对宪法政治的目的而言，这种形式界定毫无用处可言。人们无从得知，是否或者为什么必须存在一部宪法，以及什么让我们，将宪法视为是“高级法”或者是“基本法”（Grundgesetz）。在这个问题上，我们会不会是在自欺欺人？我们对中世纪法律层级体系（Legeshierarchie）的简单回忆会不会误入歧途？ 对宪法法这种在法律技术层面完全富有意义，但并不能满足我们兴趣的形式界定，自格奥尔格·耶利内克以来就已经在深具德国特色的“国家学”这一学院传统中得到激发，国家学同样将相应的对国家的基本观念投射到宪法之上。举例来说，宪法在这些学说的框架之中，会被标识为国家意志形成之秩序（耶利内克）或者整合模式（斯门德）或者意志和规范的辩证统一（黑勒、辛德勒）或者关于人民政治统一之性质与形式的总体决断（施米特）。这些来自二十世纪前三分之一阶段的陈词滥调至今仍作为空洞的定义之传统，存在于教学活动当中，人们从中择其一予以接受，[2]或者放在一起同时加以展示。[3]其继续存在似乎应该感谢在当下的学术状况中，它们甚至都已经无法引发论争的兴趣——以及，社会科学者暂时尚未找到合适的替代方案。由于社会科学的研究迄今为止几乎没有触及宪法本身，也就是说未能处理被视为是宪法本身的规范文本，除非是为了努力阐明宪法文本和宪法现实之间的差距。[4]为此，人们不需要任何宪法概念和宪法理论，而只是需要在既存的文本和既存的现实之间进行比较。一种与社会学和政治学系统分析的发展现状相吻合的宪法理论，仍是一种未竟的事业。[5]“宪法现实”仍属于法学上的术语。 如果人们在字里行间接受作为法学的国家学说和宪法学说所给出的概念界定，那么宪法涉及的就是基本秩序，涉及规范的秩序观念，将国家生活，甚至于社会生活的基本元素（Grundzüge）以详尽的行为指令的方式规定下来，并由此主张最高规范的效力地位。[6]其前提是，在我们的社会中所“组织而成的”各种结构同样能够接受这种规范的行为预期的形式。与之相应，对宪法现实的兴趣就陷入对某一行为是否符合或者偏离规范这一问题加以探究的视角当中。 这种宪法图景需要加以反思。这种反思可能是由于——历史的反思以及对主流国家中政治行为的表面印象都同样加深了此种怀疑，社会现实已经偏离了这种宪法观念，以至于从主流宪法理论出发，无法对现实进行恰当的理解，甚至也不能将其作为异化来加以理解。[7]康拉德·黑塞（Konrad Hesse）[8]曾中肯地强调说，正是凭借对一种违宪的“宪法现实”的承认，对于宪法的规范请求才得以奠基。此外，这种反思还可能是由于，现实存在的结构和进程偏离了宪法在行为上是符合还是偏离规范这一意义范畴内的功能定位，并且在可以回溯至马克斯·韦伯的这个意义范畴内，[9]以不易察觉的方式，呈现出某种形式的效力萎缩。 二、超越市民社会的宪法理论 人们普遍承认，[10]现代宪法思维同样建基于中世纪的设问之上，即建基于如何处理政治权力和法律约束力之间的关系这一问题之上。在法学层面，宪法的内容存在于，它试图要排除的是什么，以及它通过基本权利所想要排除的是什么，正如它通过其组织法部分所想要排除的政治权力的滥用一样。近代的社会发展起初并未改变这一问题设定，而只是改变了其背景、辐射范围以及或许改变了其解决路径。尽管这一设问提高了其抽象化的程度，提高了对权利干预加以限制的平均水准，为此形成了一种与法秩序总体有别的宪法概念，并借此与合法获得之权利（wohlerworbene Rechte）[11]的野蛮生长保持距离，但宪法却首先表达为针对政治权力的权利保障（Rechtsschutz）机制。[12]正是由于问题设定的这种连续性，近代社会缺乏一种与之相适的宪法理论，尽管人们可以设想，它是在与旧的社会类型完全不同（也不仅仅是更抽象的）的意义上使用并需要宪法。 文本上固定下来、实证法上加以制定、与其他法律相区别的宪法的现代形式，起源于一种新的社会类型被普遍接受并得以巩固的时代，人们通常将之称为“市民社会”。整个社会以一种全新的方式使作为社会子系统的经济占据统治地位，[13]这种发展与近代宪法国家的发展，很明显具有关联。一如既往，18、19世纪这一萌芽时期的特征可以通过宪法加以识别；随之而来的是扩张、完善和多多少少不那么具有体系性的文本植入（如社会国家条款），借此，系统对明显的运转失灵予以反应。宪法情势以及对——与市民宪法国家的宪制化进程相应的——宪法制度（Verfassungseinrichtung）在机制和运作上的理解方面，再也没有发生过任何激进的变革。 市民宪法国家取得了突破性的进展，原则上与伦理-政治社会（societas civilis）的旧传统之间不再具有联系，并因此系统性地，也就是令人信服地改变了政治-社会方面的所有核心立场：内在相当平衡且与简单明了的关系相契合的法（ius）变成了不对称抽象而成的主观权利；[14]具有政治智慧且经过合理权衡的混合政体（regimen commixtum）被改造成权力分立原则，[15]与之相应，某种国体（Staatsform）的选项被扬弃并被政治民主的强制性规范所取代。[16]这些重构之间的相互联系，应该被界定为一种抽象化和化约的进程，同时代的理论通过国家和社会的区分而激发了此种进程。该区分阐明了作为宪法文本赖以构思并得以解释之基础的现实范式（Realitätmodell）。甚至对于今天的宪法理解而言，具决定性意义的仍然是，国家与社会的这一区分是否以及如何被批判。 国家和社会的区分是对社会系统演化变迁的一种反应，在这一进程中，传统上政治的优位性被经济的优位性所取代。在这里，全社会本身，也就是人类关系之整体，一如既往是由其占据统治地位的子系统所界定，正如从前由政治统治、如今由经济基础和目的行为所界定一样。随着社会概念由政治转向经济，人们认识到，社会失去了其作为道德“实体”、作为具有行动能力（Handlungsfähigkeit）之集体的属性。同样并且恰恰通过经济过程的各种联系，市民社会虽然仍保持为一个社会系统，却不再是一个设定一个共同目标并根据该目标行动的社会。行动能力好像必须在其自身之外加以重构，也就是作为国家。国家与社会在运作上关联和重新整合的合适方式，只能是“辩证法”——管它是什么呢。 如果在这里存在着主导性的一面，那么国家与社会的区分就不能被界定为系统之间的界分——或者更准确地说，既不能这么被界定，也不能这么被批判或者驳斥。那种认为国家与社会的“分离”通过日益增长的相互依赖而已经过时的通行观念，因而是错误的。国家与社会的对立是以一种非常直接地对问题的理解为基础，即新的市民-经济社会观念的不完整性这一印象。国家作为社会的对立面和补偿，有其自身的统一性（Einheit）。其同一性（Identität）不需要作进一步的反思。[17]必要时，人们——直到19世纪时仍然——可以回溯到伦理-政治的传统。[18] 任何一种想要与新近社会学理论发展相衔接的努力，以及将国家与社会的区分思考为系统之界分的尝试，都必然要抛弃传统的理解；因为国家与社会的区分，对此种被区分者的统一来说，缺乏一个概念。这一思考促使我们回到一种广泛的全社会系统理论，国家不是外在于它，而是内化于其中。这种全社会系统可以被界分为经济、政治、科学、家庭功能、宗教等子系统。政治系统与经济的关系，也因此完全不同于它与从属其中的整个社会系统之间的关系，二者完全不在一个层面。在政治系统之外，存在的压根不是全社会，而仅仅是其他社会子系统（以及在今天的世界社会的条件下还包括全社会中其他的政治系统），它们相互之间的关联以及它们与政治系统之间的关系，构筑了全社会。[19]与之相应，宪法的系统关联必须从多方位对之加以评估。 回归一种全面性社会系统的全社会理论，并不必然暗含着要重新接受一种欧洲传统的自足的、具有行动能力的全社会系统观念。[20]社会系统的概念（由行动组成之系统）和具有行动能力之系统（能够作为统一体来行动），二者并不能完全等同。因此，人们能够在全社会理论中为一种全社会本身并不行动的系统状态发展出一种概念表达，尽管作为全面性社会系统，已经预先为其子系统设定了相容性的结构条件。一种功能分化的全社会尽管存在各种不同的、多样化的子系统，但却并非处于任意状态。举例来说，存在着更多的，但并非任意的可能性，去发展一种带有政治决定的工业化经济。[21]因此，隶属于全社会本身即为所有子系统设定了其自身所特有的功能，以及在结构性相容条件下的变化能力。对于政治系统而言，宪法具有如下功能：为其内部使用——也就是说：可决定的！——重塑社会相容性的此种条件。对此，我们需进行一番回顾。 对历史的回顾首先展示出，社会分化与宪法发展之间的关联在事实上得到证实；尽管不是在一种具有连续性的共变的意义上，但却是在一种发展状态与宪法成就之间普遍相吻合的意义上。此种关系既存在于相对发达的古希腊时期的地中海盆地，也存在于近代市民社会当中。在这二者当中，政治系统均以宪法的形式，对演化带来的革新予以回应，尤其是在经济领域。因此，在这二者当中，人们都需要界定政治系统社会相容性的公式和条件。对古希腊城邦国家而言，该公式是正义。对市民社会的宪法国家而言，该公式则是代表制。 当下，全社会正飞速发展向无与伦比的、具有最高复杂性、向未来开放、规范上不再具有整合性的世界社会。[22]问题随之产生，如此一种社会能否是公正的？它能否被代表？或者，人们是否必须为政治系统的社会相容性找到另外不同的公式？ 三、宪法视角的改变：四个例子 人们可以从各种不同的（相互矛盾的）分析层面出发观察现实。[23]从另外一个角度讲，对宪法法之规定的解释及其教义学上的概念，可以表现为简化、限缩、虚构，其具有为决定设定前提的功能。下面的思考是从政治系统作为全社会的一个子系统这一观念出发，并因此将系统分化的理论作为分析工具。由此出发可以得出，并且在我们回到宪法概念之前应该首先加以展示的是，一种因宪法现实变化而已经发生改变的视角（Sichtweise）。通过这种社会学的理论，人们可以破坏并相对化那种在注释层面可以不断更新的宪法的自明性（Selbstverständnis），但并不因此而否认宪法注释（Verfassungsexegese）本身所固有的意义或者干脆否定其存在。我们想要通过举例说明的简短分析来实现这一点，在这里我们选择的例子是：（1）权力分立；（2）政治-行政过程的时间风格（Duktus）；（3）财产权保障；（4）法与规划（Planung）之间的关系。 1.如果关注一下宪法中所规定的国家诸权力之间的分离与平衡，就会发现，很长时间以来，在很多国家当中，都出现了很明显的重心转移，并且被视为是对所规定之平衡的破坏。首先，这里涉及在功能和权力行使方面，从立法权向行政权的推移；在扩张的法院系统处理公法争议时，偶尔也会存在对立法和行政朝向司法方向推移的抱怨。这种功能和权力的转移投射在宪法法的屏幕之上，表现为对宪法所规定方案（Plan）的偏离，因为它在宪法学说当中无法被充分掌握。[24]它们是许多影响深远之改变的衍生后果，即政治系统之内产生出两个大型子系统——政和治这两个子系统——的后果，这在权力分立的模式当中全然没有规定。[25] 一方面，在部分可以由法学所掌握的“国家机构”（Staatsorgan）的行动之内，部分在此之外，形成了一个政治过程的网络，这些政治过程借助于政党和利益团体聚合为具有自身固有功能属性的系统，其中，政治的特征是由相应的政治可能性的情境和条件所确定。[26]另一方面，与此明显相区别（但并未排除二者之间紧密的相互依赖、边界重合和边界推移，这反而变得更为必要）的是，存在着一个专以治（Verwaltung）[27]为对象的子系统，其中，在已经预设的正确性或者实用性的条件之下，决定得以准备和作出。[28]细节方面，不同国家之间差异很大。然而，需不断提及的是，政治系统的复杂性在规模、多样性和相互依存方面已经得到如此迅猛的增长，以致人们在权力分立模式的构想中所达致的量级，已经支离破碎。[29]首先，在全社会层面所引发的此种类型的增长过程，迫使出现了其他类型的内部分化，并由此产生出不同类型的结构。[30]政和治的区分，在某种程度上可以说，比权力分立模式具有“更高的集中”，并因此可以与更高的复杂性相容。它不应该从法律层面决定过程的不同环节去加以界定，而只应该从规划的不同环节，即面向开放的未来，去适当地加以界定。 政治系统首要的内在区分得到普遍承认的是政与治的区分，这意味着，这两种功能视角系统化地发挥作用，并且为可能性确定了不同的条件和限制。因此，一个政治系统的性能和发展潜力首先取决于：一方面在政的领域以及另一方面在治的领域，如何理顺结构和过程、可能性方案与选择之间的关系，以及为此所发明的形式相互之间如何兼容——举例来说，如何使连续不断的选择链条成为可能。与此同时，这些在今天逐渐向社会学研究开放的领域，其自我决定性不断增长。比如说，政治是在非常高的环境敏感性的条件下运转。它可以改变所有的事情，并因此应该拒绝几乎难以正当化的理由、要求。此外，由于存在着无数对共识形成而言必要的议程，它又处于巨大的时间压力之下。在此前提之下，决定过程在很高程度上以非正式的行为守则运转，并偏好相对具体的决定前提，这些前提可以迅速与各种圆滑的套话联系到一起。权力主要形成于人事统治机构的形式之中，这些人事统治机构只是艰难的、暂时性的、在特别的条件之下，才朝向国家权力一体化责任的方向集中。治则通过既定的组织结构和决定程式被更为强烈地加以碎片化。举例而言，这么一个系统倾向于，从其部门和纲要的特殊视角出发来规划创新，并基于其他部门和纲领的视角而拒绝之。[31]部门之争（Positionskämpfe）——汤姆·伯恩斯（Tom Burns）的微观政治[32]——因此在非常强的程度上与形式化的结构缠绕在一起，因官方行为之故，而利用“元信息沟通”（Metakommunikation）[33]这一层面，且在这一层面上，既无法司法化，也不负任何责任。人们只能推测，通过这种部门策略、考量和冲突的博弈，以远低于可能的动机和可能的认知复杂性的方式，使其产出遭遇到瓶颈。 政与治在此种意义上成为具有自身固有法则的庞大系统，这一事实与宪法的组织规范处于复杂关联之中，而仅通过它们（宪法组织规范），无法充分对之加以审视。起初，在组织中所保持的权力分立通过下述方式获得了一种规制政与治关系的新型功能，即在真正建立有约束力的决断这个意义上，它在不同程度上将政的沟通网络对治施加的影响加以正当化。立法的政治化完全被接受。行政的政治化部分得到承认，部分则通过行政的合法性要求而被阻止，因此行政的政治化是变化的，并且依赖于决定过程的主题处理和等级的高度。与此相反，司法的政治化即使在处理公法争议时，也依据宪法而被阻止，借此，司法似乎成为治对抗政的支柱，并因为这一功能而成为该区分模式下不可放弃的要素。 权力分立模式的这一功能变迁需要更为精细的分析。它显示出，政府领域传统的机构-区分不是简单地通过其他原则所取代，而是已经嵌入其他原则之中，并根据其规定而发挥作用。在法律轨道上通过过滤非法的权力滥用而维持系统，这一权力控制的基本观念，依然得到保留并继续有效。但在已经复杂化的系统中，其功能得以改变。在政与治的内部运转当中，权力损耗本来就很高，[34]以致——自相矛盾的是——在常规状态中，对其权力而言，系统本就力量不足，因为在其抉择当中，其对整个社会的有效性，在内部无法通过足够长且复杂的选择链条而得到控制。[35]权力分立模式按照意图和实效性解决了权力分配问题，但却越来越多地暴露出权力产生方面的瓶颈。 如今在这个方面，似乎同样发生了功能变迁。政与治的区分使得新类型的权力增长成为可能，即在共同价值观念和理性标准最小化的条件下，出现了将权力应用到权力的更长的、异质化的链条。与此相联系的风险——不仅仅是权力“滥用”的风险，还包括更多的链条中断、子系统中的运行阻塞、元信息沟通层面反对力量的产生等诸多风险——必须通过权力符码中的预防措施来加以控制。如今，通过权力分立，在原则上，权力符码与法联系到一起。决定过程被导引至法的道路之上。非法的权力使用虽然不能真正被排除在外，但却保持为情境的依赖性。对远端的情势而言——其处于仍未知的具体条件之下且未对其合作者行使直接权力——具有有效约束力的更长的决定链条必须受法这一形式的约束，并借此确保传输的安全。这在权力分立的模式下，通过下述方式得以发生，即分立的国家机构的沟通建立在法的基础之上。在此意义上，权力分立获得了一种产生权力和权力增长的功能；接受一种对长的权力链条而言适当的形式，作为国家机构之间的整合条件，或多或少是不可避免的。[36] 权力分立这两种新增加的功能——政与治之间的过滤功能以及权力链条的延长功能——如今有赖于在宪法中生根落地。政与治这一区分的调和必须剥离自身不断进行的政治化，也就是通过宪法法得到支撑。以法的形式出现的权力链条的延长要求得到宪法法上的支持，因为它以可变的法为前提，并且因为它涉及符码，也就是权力之所以成为可能的条件，而不仅仅涉及在持续不断的过程中权力的使用这一视角。结果便是，权力分立原则的宪法层级不容被否认，而且需要重新被证实——然而需借助对宪法中本身并未加以规定的主导性结构和根本问题的定位。 2.下述认识同样属于对宪法的批判，即宪法制度的影响范围并不一定与其优位性相匹配。借助权力分立，我们树立起了一个对宪法法而言头等的、经典的形象。对政治-行政过程之时间风格的探询，把我们引向了在理论上和教义学上存在感不强，但却具有更高的实践重要性的国家生活领域。[37]在今天，人们会非常肯定地从下述前提出发，即政治选举在周期性的、事先确定的时间间隔之内，必定不断重复进行。通过选举所产生岗位的时间期限，服务于政治系统中权力更替的常态化，以及在全体选民面前贯彻责任性。该项时间期限同样涉及立法和行政中的最高职位，这一点作为一项演化成就，理应得到最高评价。[38]对内，它迫使政与（由长期稳定的公务员所占据的）治之间的区分得以出现，[39]对外，则迫使很高程度的政治系统的分出得以实现。 由于此种成就的难以置信和各种相反要求的联系，如面向其他可能性的开放性和对决定的约束力，或者比如说对于改变的稳定化，对此，只发展出一种契合于政治系统的解决方案，该解决方案与该系统的社会环境很难协调一致。[40]这种差异被精确地加以描述。它有赖于，政治系统必须统一化地确定自身固有的短周期性的时间节奏，而不考虑所涉及的相应的决定主题；因而，同样不考虑隐藏于诸多细节之后的社会要求和利益情势；同样也不考虑社会的紧迫性、社会的准备时间和适应时间，以及并不考虑规划过程和决定过程本身的时间要求。选举周期阻碍了（或者至少使之变得困难）根据社会的时间视域和社会过程的不同期限的标准所设定的周期性选举。为了维持——只能统一进行的——最高位置权力更替的可能性，期限必须得以设置，其对系统的环境以及对在系统自身当中以具体事务主题为定向的决定过程而言，可以是任意的。 该任意性避免——这是兴趣点所在——针对特定利益的有利或者不利作出结构性的决定。也就是说，期限在这里并非出于自然（Natur），而是社会技术。它服务于，中立化地处理事务问题和社会问题，将负担转嫁于时间维度。因此，这一解决方案的“成本”存在于时间维度当中，或者通过它被消解。它们（指成本）在事实上大量出现，一方面是作为“毫无意义的”时间压力，另一方面是在处于统一时间节奏当中的辐射面相当大的人员和主题方面，作为具有不同时间期限需求的各种不同要求在时间上的平等化。真正的问题被转移到结构上，并因此被推移至围绕需求和利益所产生的可主题化的和可决定的冲突之后；它只能接受时间维度和事务维度、期限与主题之间的不可协调性。立法期限打断并颓废了长期的计划和决定过程；这并非先入为主的偏见——只有当期限缺席时，希望才存在。 因此，当然不能被排除的是：政治系统的期限作为结构，选择性地发挥影响，也就是说，事务主题、利益和需求会按照共识形成之过程和决定过程的节奏、按照与其他申请者围绕是否足够紧迫来获取关注度的竞争态势、按照在不断进行的预约链和程序当中的可处理性，来给予不同的机会。[41]然而，此种类型的选择性可以说必定源自宪法，并且即使人们在策略上对之加以利用，在政治上也无须承担责任，因而，合乎宪法的放弃自身时间上的弹性，为政治系统减轻了负担，使之从诸多的规划和决定要求当中解放出来，但同时又导致了一种人为造成的、政治系统的时间视域与其他社会子系统的时间视域无法吻合的情况，进而可能会产生不可预估的后果。 3.我们的第三个例子是财产权保障。通过这一例证，我们可以深入基本权利领域，并同时选择一个属于政治系统外部关系的例子，即政治与经济的关系。[42]宪法的意图是将个体的、后天获得的并因此而得到不平等分配的主观权利，置于一个——正如在上文当中已经提到过的一样——特殊的近代理解当中。这符合国家与社会的二元对立，并使宪法教义学将财产纳入外在于国家的社会当中；以此方式，通过将财产处理为一个在国家领域中恒定不变的维度，它同样能够为自己减负。然而，由其他分析视角观之，这无疑是一个幻象。 通过这一幻象，那种人为设计出来的不对称的法律地位和不平等分配等结构性的后果，被隐藏了起来。宪法最多借由它所保障的诸如结社自由或者罢工权等手段，对一些由此引发的后果作出反应。在此之外，则将对这些后果问题的处理交由政治和立法。因此，高度抽象化的主观权利的风险在宪法律（Verfassungsgesetz）的层面上尽管得到了讨论，却并未彻底解决。与此相反，只要人们在后果问题上，能够信赖一种充分的政治敏感性，那就无可厚非。 更为重要的是第二个视角，宪法对此并不明晰。也就是说，借助财产这一范畴，宪法并未对政治系统和经济系统之间具有规制必要性的关系，加以充分的把握。近代市民社会经济系统的结构特殊性，并不在财产，而是存在于经济系统借助货币机制而实现的分出和自我调控方面。[43]在世界历史当中首次实现了，借助一种统一的沟通媒介货币，在事实上完成产品和消费的所有环节，即选择性地被描述为经济，并且能够被加以理性化；不仅仅是货物，而且包括地产和劳动在内，都被加以货币化，并因此使货币机制变得可支配、可比较、可流通以及在系统上可操控。在这方面，与早在古希腊时期就已经高度发展的货币经济之间，存在着根本差别。[44]因此，只有赚钱之人，才能拥有财产，并在此基础上引发下述争议，即是否以及多大程度上应该允许，人们凭借财产来赚钱。在这些结构性的位移之后，财产保障覆盖了整个以拥有/不拥有来进行划分的二元公式化的参与机会，即参与到一个分出的、通过货币机制调控的经济的机会，并因此所覆盖的仅仅是根据经济系统自有法则来运行的参与机会。[45]财产“是”货币，就如劳动“是”货币一样。——在货币这一符号之下，不仅仅相应可供支付的现金或者转账货币应该被囊括在内，而且包括整个一般性的参与到按照专门以经济为对象的、评估和结算的象征性符码所激发的沟通机会当中。[46]“财产”始终是热门词汇，通过它，市民社会的自我批判在前一世纪的讨论基础上，已经制造了并继续制造着政治上的分裂；它为支持或者反对“系统”的立场提供了可能，并因此成为反思的替代品。[47]但财产并非经济系统分出的要素，因此，通过它，未来也无法被选择。 事实上，对经济和经济发展而言，关键点不在财产，而在于货币，以及存在于使一种以货币为定向以及通过货币而理性化的经济成为可能的结构性条件当中。宪法上的财产保障，从其货币面向来说，始终遭到忽视。社会变迁、财产关系和赚钱机会的变化、货币贬值和令人惊讶的财富增长，都是在宪法法的规制之外实现的，并且确切地说，这一现象是由宪法法所共同保障的。 很显然，市民社会的宪法——自始至今——不能被界定为状态和分配的稳定化机制，如不能完全被视为是代表统治阶级利益的分配机制。人们通过制度上搭建和功能上必要的财富宽容机制，使之不被蒙蔽：原则并不是分配，而是提升生产效率的可能性。该原则在其实现的道路上，推动着社会发展，并因此改变其自身固有的条件。在市民社会复杂性日益提升的发展进程中，它将仍然可能的整合水准提升到抽象层面。为了继续留在我们所举例子的领域，经济中生产效率的提升不再是理所当然地被期待为是与市场相吻合的分散决定之相互协调的结果；毋宁说，经济的自我调控必须通过一种干预调控加以补充，该干预调控关涉的是自我调控的条件和结果。因此，禁止无补偿之征收具有了下述功能，即从货物或者劳动的具体使用当中区分出此种干预调控，并使之并非与物或者生产相联系，而是与经济的系统及其媒介的符码-问题相关联。被视为是对经济中个体角色自由领域加以保障的财产权保障，如今同时覆盖了对那种个体自由的货币参数加以改变的政治自由。 在此期间，现实已经超越了此种“新自由主义”的调控观念。在货币机制的全部调控措施难以充分保证定量的后果之处——如在行业或者地区性的资产重组问题上，一种在具体层面上的干预政策就完全是可行的。但它受形予实取之禁令所强制，其表现形式是，资金通过固定附加税的方式获取。[71]）。在这里同样应该看到的是，这种固定附加税的形式在结晶为“财产”之前就以货币机制为基础，因为它以概括性的和处于不断变动当中的经济事件为前提。[48]在给予方面，而不是在获取方面加以详细说明，是一种策略，相较于与之相反的流程而言，它既可以与高度复杂社会在经济取得成效的条件，也可以与政治上取得成效的条件更好地融合到一起。[49]当人们将获取资金的固定附加税视为是税收，而不是征收时，那它在其增长的范围内，在宪法上就有必要控制支出的公益关联。很明显，此种要求通过议会的预算法无法得到充分保证。与法律技术上的征收限制（公共利益条款）相对应的或许是一种社会学或者政治上的效果控制，该效果控制不仅仅是一种公开宣称的一厢情愿，而且是一种结果，[50]并且不仅仅是对政治效果的确定，而且使许多带有启发性细节的错误变得清晰可辨。首先存在于归责问题之中的此种控制，在方法论上的困难不容被忽视，并且无法容许对某些特定技术进行直接的司法化。[51] 此外，该控制不能成为尚未发生之事的理据；毕竟明确已知的错误补贴的份额大概已经高得出奇了。 当经济的自我调控与干预调控同时成为必要,, ，且互为条件时，就不可能以一种形式来反对另外一种。相较于由宪法法上的界限思维出发，经济与政治的关系就必须更加抽象地，但同时是更加不精确地被加以界定。宪法法的最高规范禁止具体的干预。最抽象的,以及在此意义上最高的系统间之关系，因此必须在宪法法之下得以发展——部分而言，是对简单的、持续运行之政治的持续考量。在一般意义上的稳定的（等于社会结构的）系统际关系的层面上，仅涉及自我调控与干预调控之间的互容性之条件——换句话说，涉及货币机制与权力机制的互容性之条件。该条件可以被典范性地设想为系统变量可以接受的价值之边界。实践中，它可以通过如下形式变得习以为常，即以策略上设置的禁令和对不可预计之后果问题的可规制性进行预先准备等形式。 只要经济和政治使用不同的沟通媒介，并且凭借其帮助，分化出特殊的功能，作为全社会的子系统，从该区分当中，就会产生规制问题。例如，货币与权力这两个媒介的区分，使货币转为权力以及权力转换为货币成为可能，并同时要求将那些与分出符码的独立性不相容的转换排除在外，如政客和公务员的贿赂或者无补偿之强取豪夺等情形。系统的分化要求维持自治的自我调控，作为来自外部的理性决定之干预的条件：如果经济不再拥有自身以货币为定向的可选择性这种固有秩序，那么政治也就不再拥有关涉经济的任何可决定之议题；政治将不再能够配置权力在经济领域的使用（如在提高和测算税收方面、在货币政策的措施方面、在确定符合经济发展趋势的预算方面）。 当此种分析是正确的——当可转换性是以不可转换性为前提，以及当依赖性的增长是以具有依赖性的系统中的独立性增长为前提时，则下述疑问由此产生，即一个适合于此种态势的规制模式是否仍能在一种权利义务相互关系的界定中得到呈现。与我们在权力分立当中所看到的类似，此种规制在一种更高阶的秩序模式中浮现出来。比如，在系统际关系的层面上所呈现出来的是，货币系统的自有动力本身损害了政治系统的计划能力。[52]对一种宪法理论而言，此时取决于，不再将秩序界定为是由权利和义务组成的，而是更为精确地探问，宪法法这一形式以及宪法法上的具体规定，对各方面要求被提升到如此之高程度的秩序的建立与维系而言，究竟承担何种功能。 4.我们将在最后一个例证当中阐明合法性（Rechtlichkeit）之价值这一问题的一个方面：对法与计划的关系加以探讨。没有任何计划可以在一个“法外”的空间中活动——既非其对象，也非其决定程序和执行途径。所有的计划都应该与一个法律上已经结构化的现实相关。对于政治-行政计划的一种独特的“法外性”（Rechtsfremdheit）之印象并不能掩盖这一点。该印象必须在理论上更加准确地定位，并更加精确地加以界定。它有赖于问题提出的差异化。 从完全普遍意义上，人们可以说，在今天的社会当中，问题与其说存在于手段的效果保证方面，还不如说存在于后果的复杂性当中。因此，无论是计划的决定过程，还是法律的决定过程，其问题的提出都不仅仅是以目标的形式出现，即设定一个目标，然后为之选择适当的方法和手段。它应该在最宽泛的意义上，覆盖可行性、选择之方向以及各种选择中的困难、标准、技术和错误容忍等所有视域。在这里，法律的决定过程停留在规范适用层面上。它对法政治并未作出任何独立的贡献——除非是作为规范适用过程的预估。对法律决定过程而言，它缺乏直接获取正义标准的可行性，与经济性的论辩相比较，它也缺乏直接对正义加以论证的可行性。由于缺乏独立于现行法而对正义加以操作的可行性，法律人在关于计划的讨论中，缺乏自身固有的论证基础；在法律人能够回答是否可行之前，必须对他们说清楚，应该发生什么。似乎，正义——从前是价值中立的、评估所有价值判断的标准——被其他类型的“客观”的、处理多维度偏好结构的决定计算标准所替换。[53]在经济社会中的政治改建之后，正义最多是作为特殊价值而得以重建，如在涉及一以贯之之决定时，作为法律系统内部请求层面的表达。但目前来说，实践中对此同样缺乏可适用的法理上的基础。[54]此外，它还缺乏一种范畴式的基础，该基础有能力，将社会的关联转移为法律形成的决定。[55]对所有计划而言，下述问题具有核心意义，即在决定脉络当中适度的——即使是简化的——对全社会的相互依赖加以把握。在涉及该问题方面，计划理论和计划技术都尝试对自身能力加以改善。法律思维则导向了一种完全不同的问题意识，即从下述问题出发，在冲突案件中谁有权主张权利，通过提出这一问题，从而对高程度的相互依赖实现一种有效控制。[56] 对此，人们可以在宪法法当中找到一个比较好的例证，即宪法的基本权利模式。不同的基本权利塑造的并非“系统”，它们仅仅是根据社会的问题领域而加以划分，如个体之人格、家庭、文化生活、科学、经济、政治等。[57]在这些社会领域之间，事实上存在着许多程度很高且多样化的相互依赖。这些相互依赖显示于基本权利之上，则仅仅表现为“基本权利冲突”以及“利益衡量”的要求，也就是说，表现为一种以个案中的法律发现为使命的、不利于计划的形式。[58]人们依赖于具体呈现出来的争议案件，将之作为灵感来源和决定之启发。这并不排除抽象的规则形成，但决定了其普遍化的风格，并在任何案件当中，为了控制高程度的，且因此容易发生快速变化的相互依赖，而成为一种旷日持久的程序。[59]计划或许同样需要能够限缩高程度环境复杂性的策略，但提出很高的理性选择这些策略并放弃与更好的可行性方案进行持续不断的比较的要求。[60] 宪法法并非计划纲领，更不用说是一种社会应如何发展的规范方案。它包含了法律上被规范化的决定之前提，具有纲要式的、需要实施的功能，但并不是一种良好社会、一种应该选择的未来的构思。这一结论证实了我们所有具体分析的总体印象。如果人们不是将现实之观察作为一种教义学上受宪法法约束的法学主导观点的基础，而是作为一种抽象设定的全社会理论的基础，那么“基本法”的设想就存有疑问。一种源自波恩印象的猜想可以得到证实，即宪法规范完全不是在取得一致的社会-政治现实的基础上得以构思（尽管它理所当然应该如此去做），并且人们因此不能通过对异化行为的调查和列举来界定宪法与宪法现实之间的差异。该差异具有更为原则性的，并因此大概也具有功能性的特征。我们的分析绝不是要去质疑宪法的意义；而是恰恰与之相反，因为一种自主形成的经济这一历史情境——产生出了市民社会的宪法国家——作为社会之分化而继续存在，并在实践中变得不可逆。与此相关的制度，其中包括宪法，因此并非无可替代地被削弱，而只能是继续向前发展。与此同时，已经出现的要作出改变的意识使之有必要，更准确地呈现出政治宪法在与社会行动的其他规定性理由之间的相互作用中所具有的特殊功能。这要求在一个更为抽象的层面上进行进一步的分析。 四、宪法学中否定方法运用的优势：转向一种全面的社会理论 我们在第一部分思考的结果是，对于宪法的社会科学的分析，不能仅仅设定在规范和异化行为的视角之下。许多重要的问题无法涵盖在这一图式之中。取而代之的是，对具体问题的分析导向了如下推断，即应该在社会学上将宪法界定为政治系统与全社会之间系统/环境关系的规制体（Regulativ）。市民社会的宪法国家在这些关系当中达到了比早期社会更高的抽象程度。这是其最普遍化的表征。 如果人们试图为此种成就寻找一个全面的公式，该公式可以转译至宪法政治和宪法法的思维中，则人们就会发现一种否定性工作（Negationsleistung）的集合。在国家当中，政治决定权的有效集中同时让使其有效的事项决定清单（Spezifikation）和通过排除那些不应由政治所决定事项的限缩（Reduktion）得以实现。[61]在政治系统自我议题化当中，否定公式得以建立，它同时具有如下优点，即与社会当中更多可能的情势相容——如与服装时尚的任意变换相容。宪法的意义和功能通过运用更加清晰的否定、否定之否定、定界、阻止等得以标示出来；根据形式化的理解，宪法本身就是对不受限制修法的一种否定。[62]这一对否定的构成性运用，可以通过法治国宪法的两根支柱——基本权利制度和权利分立原则——而使其清晰可辨。它以制度化的形式熬过了自由主义国家学说的理论表述。对此种否定性话语的统治性而言，存在着许多经久不衰的理由，部分是显而易见的理由，部分则必须在其独特的功能性当中加以阐明。 显而易见的理由是，国家与社会的二分使否定性的国家目标规定成为可能，因为国家可以指称为“非社会”，而社会可以指称为“非国家”。尤其对国家来说，它作为具有行动能力的团体，具有否定的自由，并因为具有选择性处理它本身并不隶属其中的社会的自由。如果翻译成一种带有强烈的系统论色彩的语言，则是：政治系统和社会环境的分化使免疫性（系统的不适应）成为可能以及使系统通过否定性手段干预到环境成为可能的最为抽象的条件。宪法使这些条件成为现实，它将一种与这些条件相符的行为纲要化。所有积极状态的选择都是从下述基本条件出发的，即以否定其他状态的可能性为前提。因此，它接受了一种决定的形式，并在该形式当中要求权力和正当化。 此种方式的判定很容易作出，却遭受到了明显的指责。对我们而言，否定经常作为肯定性判断在逻辑上的反面，通过否定之否定而转述为肯定。当肯定和否定的表述相互转化时，那么我们通过宪法这种主流的否定性的策略，是否说出了某些特殊的东西？ 我们必须进一步加以澄清。否定性话语的运用，是与其可操作性的优势联系到一起的。它是与高度复杂的以及由此而导致的难以认知的事实构成打交道。当人们在细节上对因果关联无从加以认知时，当它们遭受丢失、干扰以及损害的时候，人们仍然可以否定和消除细节。通过这种方式，一种无须进一步考量的、逐条逐项地认识就是可行的，当且仅当否定足够显眼的时候。对于否定之否定因而表现为一种无论如何都确定的、正当的流程。如此一种否定之否定的曲线道路所具有的思维技术上的优势早已为人们所熟知。[63]在为数众多的实践哲学或者以实践为导向的学科当中，该流程作为行动范式或者进步范式而得到推荐。[64]心理学上的研究也认识到，通过此种信息加工的曲线道路，一个系统的内在负担尽管可以测定，却相对少得得以保留。[65] 对高度复杂性进行减负的优点，属于人类选择能力的基本配置，并无论如何都是不可放弃的，当从日益增长的系统分化中得出下述可能性——将分出系统的界限同时可操作性的作为否定加以应用——时，该优势进一步得到了强化。这种作为分出系统边界策略和限缩方式的否定之否定的步骤，与市民社会的宪法国家联系到了一起。通过这种方式，国家从复杂计划中减负，将自身限定于消除个案中出现的——可预期的、可预先条件化类型的——错误、障碍或者意见分歧。[66]此种成就通过广泛流传的“平衡”的比喻而被象征化，该平衡借助于仅在例外时或者仅对障碍作出反应而维持正常。在与此相适的法理论中，作为平等的正义之规定被温和的中道观念（如同样属于此的：混合政体）所消解，并转变为下述的规则，即不平等象征着一个或者必须被抛弃，或者要求一个理由的问题。一个公正社会的建立因此——只要它不为“进步”所期待——被委托于一个子系统决定规则的运作上，该子系统以对其环境的否定之否定为目标。宪法表述并建构了该原则。其中，宪法具有其系统上的统一性。这精确地符合一种全社会的状态，它不再是积极地被呈现为公正的，即首先不再是建立在一个概念之上。 对将更高程度的社会复杂性转化为政治和法律上的决定可行性这一问题而言，一个原则上异类的，但明显更佳的解决方案[67]暂时尚未发现。分出与边界的形成，只要它们在根本上是可稳定化的，那就必须同时作为限缩高程度复杂性的技术而发挥作用。在这里大概涉及演化的进步社会所具有的一种持久性的条件，这些社会在结构上被安排去制造更多的选择性，并因此产生了比肯定更多的否定。[68]就此而言，任何问题的解决都不合比例地增加了未解决的问题，这一广为流传的观察印证了这一点。[69]一种通过否定经验而激发自身的选择技术，或许因此变得越发不可避免。将政治和经济整合入国家生产计划的社会主义国家在选择过程混合的具体层面上，很大程度上是任凭摆布的：其计划是不再不可实现之事务的构思。 宪法的否定适用规则，如对绝对权限的限制、对自由权干预的论证义务、对不平等规则的论证义务等，都是相对简便易操作的决定前提。当此种关于系统边界的观念变得具有可操作性时——这意味着，由系统与环境的非连续性所产生的问题就出现了，根据一般的系统理论的假设，则由此产生出了复杂系统的构建。[70]通过与环境复杂性的对立，系统复杂性依据简单的规则被制造出来。人们也可以将之表述为：在这些前提之下，产生了偶联的复杂性。此外，作为结果，我们可以发现一个高度复杂的实证法的规范集合，以及一个同样复杂的、与国家相关的社会诉求、愿望和互容之预期的集合。然而，简单与复杂之间那种起源上的关系绝对不能保证复杂系统的可控制性；转换成学术的话语则是，它保证的不是多样性的理性。[71]对于该问题，宪法中可以举出很好的例证：宪法保证一个分出的政治系统的决断能力，并因此在系统和环境的持续交换过程中保证一种运作上的功能——它不保证由此所产生状态的可预见性和可控制性。 通过这些思考，我们处理了市民社会宪法国家的自明之理。如果以今天流行的方式，对一种动态社会的如此动态之原则加以批驳的话，应该是，它是“保守的”，同样，它是毫无意义的，且不切实际。此种批评，仍建立在静态/动态或者既存/变迁之间的对立的基础之上，复刻了在19世纪当中意义非凡的市民社会的自我批判，但在今天却流于空洞。并且，否定仍远没有被充分地界定为是必要的以及富有成效的。只要人们说，一个系统借助于否定与其环境相关联，那么人们就是在一个（分析的或者真实意指的）层面上描述此种关系，该层面具有如下可能性，即将此种否定描述为某种肯定，如将之描述为具有一种功能或者一项功效。借此，人们在该层面根据一种更为精确的正面评价的条件解决了该问题。[72]否定可以承担某种肯定的功能，也可以不必如此。借由否定之否定的弯路而实现的抽象的功能性，所表达的仅仅是一种可能性，充其量是在一种特定的社会发展阶段，如此一种可能性的必要性而已。其使用处于额外被查明的有限条件当中。在此一般意义上、经由否定而表达的规制类型之内，存在着各种不同的、对否定经验进行加工的形式，如可以是动态的和发展的形式，也可以是缺乏此种属性的形式。[73]为了能够在这一方向当中进行区分，人们需要一个更为“丰富”（在结构规格方面充实以及在历史上相对化）的理论配置，该理论配置包含了一种全面社会系统的理论层面。如此一种理论在今天并不存在。一种将政治宪法精确化为一个社会学概念的可行性，依赖于该理论的发展。 正如上文所述，传统的（政治）国家与（经济）社会的区分，对全面社会系统这一层面而言，缺乏一个概念。它不可能“扬弃”系统与社会环境之间的否定关系，或者对其正面功能加以分析。因此，否定是终极的，与之相符的不是可控制性的意识，而是该意识的错误——社会之纯粹的、不可否定的事实性。[74]该观念与历史情境相关联，则具有一种独特的正确性，它在事后对自身加以重构，并使之变得可理解。随着一个系统的逐渐分出，一种能够同时契合作为整体之系统和所有其组成部分的论述则相应减少；与此同时，能够同时与作为整体之系统与其组成部分在任何情境下都相关且具有约束力的结构，也逐渐减少。人们可以借助阿克曼（Ackerman）和帕森斯来将这种法则表述为普遍化和再专门化的强制。[75]在初期政治向初期经济社会的转型情势中，人们将这一问题转述为国家与社会的二元主义，并因此使之变得无解。[76] 五、作为宪法功能的“反思”：社会相容性条件的重述 根据这些通过抽象而赢得距离，并为了确定应保留的内容而进行的探查，我们可以回到宪法的功能这一问题。对此，我们在第二章伊始就讨论过这个问题，即宪法应该被表述为社会之政治系统的社会相容性条件。让我们继续这一话题。 一种重述相容性条件的需求来自再专门化（Respezifikation）的需求，该需求是作为整体社会结构极为高度的普遍化（Generalisierung）之结果而被期待。在整体社会及其子系统的系统形成层面，在今天比以往更为强烈地被分离开来。这同样适用于社会系统与其具体的组织之间的关系，或者与单纯地位于在场者之间的互动系统之间的关系上。[77]因此，相应的系统形成的更高层面，丢失了直接的说服力和对于低级别系统之行动的定位价值。其特殊的系统条件必须以位阶方式被具体化。社会不再是突如其来的就具有启发性。[78]对制定宪法和成文宪法的需求，就是对这一情势的回应。回应首先存在于一种应该被阐明的形式的假定之中，而非特定社会政治的、宗教的、道德内容的规定上。这些内容在其社会的直接性上，从事物属性上（sachlich）来说并不清晰、在时间上具有可变性且在社会上存在纷争，恰恰因为此，才有必要在政治系统层面对之加以重述；它们就是单纯地要求限缩选择的可能性。作为宪法国家，近代社会的政治系统承认其自我认同的选择性。该选择性本身在既定的历史情境中是必然的。它被归为一个制宪者的“意志”和一个制定法的决断，或者纯粹被登记为历史上发展而来的制度形式。不管同意与否，英格兰人同样也是拥有一部宪法的。 据此，如果宪法应该被界定为社会可能性框架中政治系统同一性（Identität）的选择性自我确认，那么就存在两个问题需要澄清，即（1）进行该选择的程序问题，以及（2）对之加以限定的社会结构框架条件问题。只有对这些前问题加以澄清之后，我们才能重新回到下述问题，即是否以及在何种意义上，宪法国家是一个法治国。 （1）白芝浩（Walter Bagehot）通过针对那个令人尊敬的且不十分恰当的词汇进行一种不太赞成的评论，开始了其关于英国宪法最为著名的研究。为了表征宪法，该词汇代代相传。[79]不仅仅白芝浩所处理的权力分立的观念属于此种类型，同样属于此种类型的还包括那些中心范畴，直到今天，市民社会的宪法国家都凭借这些中心范畴来描述其自我选择，即代表制和参与这两个范畴。与之相反，恰当的范畴应该是：反思。 当然，相容性公式不能简单地在下述意义上被替换：当代表制被引入时，正义就消失了；当反思被引入时，代表制就消失了。无论是创世还是演化，都没有走向灭绝之路。[80]在演化过程中，替代之可能毋宁说依赖于，灭绝并非必要的，而是结构重组，使得演化的功绩得以保留，而不可解决的问题得以被跨越。在此意义上，代表制原则需按照正义的标准捍卫和批评自身，但结构上却独立于，正义被探明以及被公正对待；反思有赖于需求、利益、冲突、抱负等通过代表制得以阐发，但在结构上并不依赖于，利益代表成功转换为共同意志。 代表制这一范畴无法由市民社会的理论当中得以发展；根据思维前提和意义赋予，它有着更为古老的根基。代表制是多样性中之统一性的呈现，所具象的是，作为多样性而无法在当下在场者。它以该统一性的现实完满和理性化为前提。因此，代表制这一范畴是无法被证立的。对于该范畴的批判不能被误认为是对近代议会制的批判。其目的是使对分析层面更具有实用性的后继概念加以发展，此外，这些后继概念也可以对议会制加以更好的证立——如作为可能性之“开放保留”（offenhalten）的机制。[81] 人们在市民社会革命中坚守那些业已得到证明了的好词，如代表制和参与等，并且不想追溯到反思这个新的范畴。对此而言，其理由首先是新形式在历史上的强制衔接方面，但具体而言还包括部分是直接政治上的、部分是复杂的概念史上的理由，对此这里不适合具体展开。令人惊讶的是，目前甚至缺乏对相关范畴之间关系的探讨。[82]人们最先在阐明反思这一概念之后，看到这里隐藏的一个问题，并且该阐明的前提是，人们在上文第一部分所建议的意义上，区分了大部分的系统指涉。 政治系统作为社会子系统，与其他社会子系统发生关联，并与全社会系统本身发生关联，尽管它们之间相互依赖，但在分析层面却必须细致地加以区分。在与其他社会子系统的关系中，由媒介操控的（此处则是：权力操控的）干预和适应过程发挥作用。为了标识出子系统与全社会这一广泛系统的关系，人们需要另外的范畴。对于部分与整体之间的关系，代表制和参与的概念被保留在传统的语言当中。[83]其区分有赖于一种社会等级制作为前提，该等级制允许所有成员参与，但只有“主流部分”才能成为代表。市民社会一开始便扬弃了这一区分，使参与代表同一化；此外，它还扬弃了该区分的根基[84]并因此迫使思维出现转型，从政治的参与/代表思维转换为政治反思之思维。 在反思这一范畴中，成为语言的是一种子系统自我确定的、依赖于过程的偶然性，对此我们在上文中已经进行过重述。反思（Refexion）绝不仅限于是——其中，它得以被发现的——反射性（Reflexivität）的特别情形；它不仅仅是关于思维的思维，也不能完全被标识为“主体”的自我意识，即主体被强迫去思考其同一性，当他思考其思考之时。毋宁说，在此种范式之中，浮现出了一种更为普遍的、可适用于社会系统之上的情势，即反思性的自我调控沿着偶然性、结构选择的可能性以及功能和/或历史的特殊性的方向改变了同一性意识，因为无论是自我调控的空间还是界限，都是不确定的。[85]在此种意义上，反思就好像是社会层面强迫自我选择的内在视角，对下述情势的回应，即社会不再能够在其子系统的同一性中被加以代表，而是保留许多其他的可能性，无论是心理系统还是社会系统均必须发展出结构选择的反思过程——对思考加以思考的过程或者对爱予以爱、关于研究之研究、规范制定之规范化、货币消费之财政化或者对权力者施以权力的过程。[86] 反思的系统内在条件是一个充分的决定空间，其中，决定作为从其他可能性中进行的选择脱颖而出。然而问题是，此种决定空间的构建条件并不会同时阻止反思。对政治系统而言，此种决定空间基于宪法并通过程序的建立而建构自身，在这些程序当中，决定结果并不会立即被固化。程序阻截了社会环境对政治系统刻上直接的印迹，将其转换为驱动动机以及对失望的吸收机制，这些失望与不止一个决定之间是相容的。[87]因此，使决定成为可能的结构条件，与决定正确的结构条件之间，能够相互分离。决定是可纲要化的。程序将决定过程本身带入一个很少有利于反思的形式当中。政治系统更多是通过对程序结果的积累，而不是对程序结果的反思来认定自身。无论如何，在程序这种特殊的系统条件当中以及在受权力分立约束的分化样式之下，政治反思迄今为止仍未有效运转，这也意味着其仍未被转化为组织化的行动和基本的互动层面。 然而，瓶颈大概更多存在于反思的范畴性条件当中，制度的发展有赖于这些范畴性的条件。 从一个以已知为前提的社会向一个以未知为前提的社会的转型，是与代表制向反思的转换联系在一起的。政治系统决定的作出不再建立在对社会的完全信息的基础之上，更准确地说，不仅仅是基于汗牛充栋的细节，而且是出于三个原则上的理由，它们是：从事实维度上来看，因为全社会在整体上要远比政治系统更为复杂；从社会维度上来看，因为政治系统在全社会当中在双重偶联性的条件之下与其他系统相互影响，并且处在双重可变的关系当中，并不应该排除不可预见性的要素；从时间维度上来看，因为政治系统不再将自身定向于过去，而是面向社会的未来。在反思原则之下，社会认知的问题因而是一个认知者在与对象的关系中所存在的充分复杂性的问题；在代表制/参与的原则之下，在一个完全传统的意义中，则是一个通过平等事物而产生的平等者的认知问题。 在政治-行政的计划和决定实践当中，在事实上（即使可能合法性不足）发展出了精确描述未知事态、通过配置开放的适用条件实现自我条件化、对风险的内部防护、将发生错误的可能性以及控制论的规则纳入计划的理性技术，使理性处理未知关系成为可能。以此方式，否定之否定得以在实践中运用；只是这种实施方式在已经改变了的条件下，不再符合市民宪法国家的原初设想。鉴于此种发展，宪法理论面临着其可能性条件的问题（而不仅仅是其可接受性）以及其社会相容性条件的问题。 （2）对社会子系统中的反思而言，整体社会的框架条件可以在三个视角之下加以概括，即涉及偶然可能性的确定功能、沟通媒介的形成功能以及系统分化的功能。[88] 偶然性的问题通过宪法被转换为有约束力决定的可证立性的问题。就此而言，它接受了法律形式，在一个完全分离的意义上，将该事件二分入合法/非法的范畴中。该问题的结构化具有独特的前提，并且对在政治背景中所提出并解决的问题类型而言，具有深远的影响。[89]当人们只是提出证立的正确性问题，并经由证立之链条将证立回溯到价值或者在讨论中站得住脚的证立规则之上时，它作为从它那一面来说具有偶然性的结构选择就不再合适出现。此外，应该要研究的是，这么一种公式的片面选择在一个高度复杂的社会当中，如何去保持并践行。 属于此种条件的是，符合专门化的功能减负，以及在社会的其他领域，其他的偶联性公式能够在社会相适的层次发挥功能并转换为具有可操作性的意识。这至少对经济及其（非二分的）偶联性公式稀缺性而言，可以被设定为前提。[90]在市民社会当中，稀缺性的计算弥补了法的结构弱点，反过来说，就像法能够弥补稀缺性计算的结构弱点一样。 与将法分配给国家以及将稀缺性分配给社会的市民社会的出发情势相对，在此期间发生了无法通过偶联性公式和系统的二分来加以把握的改变。如大家所看到的一样，经济对政治调控和修正的需求已经大为增加。此外，在一个高度复杂的、充满各种可能性的社会中，失望的压力已经从规范上被制度化的预期之上转移到纯粹被计划的预期之上。人们不会仅仅因为并未获得良法而失望，还因为并未足够快地获得良法而失望。因此，克服偶然性的功能与拦截失望的功能通过也可能存在其他可能性的状态和事件，从规范性的决定规则和程序当中转移到了作为过程的政治之中。其偶然性不再通过事先规定的规范系统或者总和恒常定律（Summenkonstanz）或者自然前提，而是通过——在可能性上升的意义上——最抽象的价值视角并且通过被详细加以研究的结构相容之条件，而与社会相处。因此，我们要去探讨下述情势，其中，政治能够获得为结构化的、非任意的偶然性发展出来的公式，当然这要借助于学术研究的帮助。 进一步的框架条件与权力这一沟通媒介的社会相关性有关。问题是，权力在所有社会互动当中的支配性得到保留，即使社会分化在不断增加，并且对更为有效的权力的创设和提供而言，一个特殊的政治系统已经分出。通过无论如何都居于优势地位的权力资源（尤其是此种依靠暴力之适用情况的权力资源）而实现的决断的政治集中，不得导向如下结构，即政治权力仅在政治系统内部作为沟通媒介而发挥作用——正如真理也很少被限定为只是一种研究性语言一样。毋宁说，政治权力在任何形式的非政治互动中都保持活跃，即使在交通和在婚姻争议当中。这里出现了权力符码与法之间的结合。法阐明了政治上被构造出来的权力的适用条件，该权力在当事人本身并不掌握权力以及不能或者不想在政治上行动之时，也可得以适用。借此，避免了所有社会行动的直接政治化。 在特定、详细加以研究的条件中，这些条件我们最后会以法治国的概念加以总结，似乎可行的是，加强法在社会情境中的应用，并不会因此将这些社会情境直接置于权力这一沟通符码之下。在社会交往当中，信任另一方当事人的履行意愿而缔结合同，同时又要求一种可诉的机制，这是可行的。[91]法律上设定的受到保障的离婚之可能性，并不阻止，反而有助于婚姻双方的沟通通过爱和尊重来激发，并且不会发展为一种系统上特殊的权力和剥削关系。与此相似的境况可同样适用于学术研究的组织，其中，当依赖性关系在法律上被加以澄清时——通过与存在于远端的政治权力进行条件式的关联，沟通则定向于真理这一符码。[92] 这些例证同时阐明了一种政治反思的主题，其定位于政治系统与社会环境的结构之间相容性的条件。它们展现出，各种不同的沟通媒介的符码与过程被分离并作为可能性的情势（Möglichkeitskonstellation）而被重新结合到一起，其决定性的前提是，整合层面必须不能太具体和太“地方化”地被加以选择。这必须以一个充分的系统分化为前提。 通过系统分化，系统形成的过程是反射性的，即应用于自身，也就是说，在系统中加以重复。[93]在系统中，子系统相互之间作为有序的环境而运行，并因此得以减负。与系统分化相关联，反思（区别于适应）因此可以被界定为，子系统在其自我决定的过程中，连带考虑其作为其他系统之环境的能力。它们作为一个系统的子系统，彼此之间必定是互为环境。相容性的条件是随着整体系统的结构变化而发生变化。在今天，在全社会系统的层面上，这些相容性的条件不再能够在一种最低限度的价值和信念当中被发现。毋宁说，这些条件存在于功效增长和自我限制的形式当中，其他系统作为环境预设，能够提供一种高度的结构专门化的可能性，并对其信息加工过程进行充分的减负。对政治系统而言，这一功能被安置于宪法当中，并经由宪法以及政治系统的其他过程（Prozess）而得到实现，但对这些过程来说，反思则无法在同等程度上具有决定性，因为它们存在于与环境的直接影响和适用关系当中。 结语：法治国的重新界定 最后，让我们回顾一个早期的作品，[94]并阐明一些关于法治国思维的结论。法治国原则不应该被理解为一项宪法规定。一种相应的限缩——如将之限缩为行政的合法律性，这种尝试在今天被视为是受时代制约的，且已经过时了。同样，将法治国与社会国家相对立的做法，也无助于其精确化；因为法治国思维不能被界定为社会国家观念的对立面或者与之相区别，而最多把社会国家观念看作是动态的、指明修正方向的法治国原则。[95]最后，通行的将一些作为法治国观念组成部分的具体规范集合起来的做法，[96]也难以令人满意，因为这种集合本身就会陷入不清楚的境地。 如果法治国不是通常意义上的宪法规范，那么它可能就是宪法的合法性（Rechtlichkeit）本身。我们在之前的章节中已经对下述问题阐明了理由，即宪法的分化和转换功能要以法律形式得到实现：政治系统的偶联性公式存在于法与不法的区分当中，政治系统的权力这一沟通媒介必须出于提升传输功率的需要而获得一种法律形式上的符码。法治国应该被理解为，法的功效（Leistung）不应该以政治上任意的方式而获取。（就此而言，下述说法就并非错误的，即在法治国思维的首个表述中，需从理性概念出发；只有这一概念才能指向有关相容性条件和界限的知识，并在此知识中同时看到实现的条件；此外，人们今天在这方面必须加以怀疑并因此应该更愿意将相容性本身界定为法治国。） 据此，将法治国界定为是通过法对“主权的”（分出的）国家权力的限制，虽然正确，但并不够。该公式具有历史上可变迁的内容，当人们在社会学上对之进行解释时，其内容就具有可分析性。下述视角对此有所助益，即凭借与法的联系，偶联性公式和政治系统的权力-符码得以与作为整体的全社会相关联（并没有因此丢失其功能性上的特殊性）。此种与全社会的关联最普遍地展示于法的效力和功能的普遍性制度化当中。根据社会学的语言习惯，[97]“普遍化”指的是，法的功能独立于在系争中出现的法的具体的特征和情势界定而被实现。该原则必须通过法的实证化而得到扩充，并被延伸至法的制定本身。法律普遍主义的完满需通过下述前提来实现，即每个人都受相应的、对所有人有效的制定法的约束——甚至立法者本身也是如此，如果他不是以法律上规定的程序来修改制定法的话。[98]同时代将目光聚焦于主体和法的证立，同时掩盖了一种非常广泛的前提之可能性：任何行动在任何时间都能在合, 法/违法的视角下得到审查，并作出决定。 普遍化的法效力的前提是一个充分分化的、远离日常互动的、具有决断能力的政治系统的存在，但普遍化定位的法律实践不能是该政治系统的特殊的、自我关联的实践。由此，帕森斯推断出法律系统和政治系统分离的必要性。因此，立法的事实并不被考虑在内。法治国宪法的使命是，对地方性定位向普遍化定位的转换加以规制。通过政治系统的内部区分，这会更有效率，该内部区分使地方性（狭义“政治的”）和普遍性定位得以并行。 在受到保障的普遍化的合法性的基础上，许多具体的功能可以得到实现。在今天，这些功能之间的相互作用，而不仅仅是任何的规范共识，接管了全社会结构的功能——即（1）由不容否定的互动层面出发而产生的社会冲突的可规制性功能；[99]（2）维系分歧的可能性直到道德上的分歧为止，作为独立的、在全社会中被分配的选择性之前提；[100]（3）长的选择链条的形成，保障具体事件具有很高的衔接选择性，但并不意味着对参与者而言，选择关系本身就是可预见的、可实现的、能够达成共识的，[101]并因此是连贯的；（4）对于不确定的、仍然未知的、仍然无法确定的情势——也就是对开放性的未来——而言，实现法律可裁判性的普遍化保障。法律效力的普遍性并非这些多样性问题的现实解决方案；它是这些问题能够得以解决的共同条件，从该条件出发，发展出对法的制定和教义学建构的要求。从与之相反的视角出发，必定同样会看到的是，全社会及其非政治化的子系统，产生了对冲突的可规制性、分歧的可能性和长的选择链条的形成而言，其自身固有的前提；法治国之所以成为可能的全社会条件就存在于其中。 | | | | 注释:
[1]Vefassung和Verfassungsrecht的译法存在诸多争议，本文拟将Verfassung译为“宪法”，Verfassungsrecht则译为“宪法法”，以表征实证法意义上的宪法。——译者注
[2]如Reinhold Zippelius, Allgemeine Staatslehre,3. Aufl.1971, S.31f.
[3]如Theodor Maunz, Deutsches Staatsrecht,17. Aufl.1969, S.35ff.
[4]如J. Lloyd Mecham, Latin American Constitutions: Nominal and Real, The Journal of Politics，1959， Vol.21, pp.258-275; Fred W. Riggs, Thailand: The Modernization of a Bureaucratic Polity, Honolulu 1966; Benjamin Akzin, The Place of the Constitution in the Modern State, Israel Law Review，1967， Vol.2, pp.1-17.当然还包括许多首先来自北美的关于具体宪法制度如总统、最高法院等方面的研究，参见与该问题意识相关联的规范宪法、名义宪法和语义宪法的类型区分，Karl Loewenstein, Verfassungslehre,2. Aufl.1969, S.151ff.,420ff.
[5]Vgl. Franz Ronneberger, Verfassungswirklichkeit Als Politisches System: Der Staat 7(1968), S.409-429.
[6]关于此种要求的典型阐述可参见Werner Kägi, Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, Zürich o. J.(1945); Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,5. Aufl.1972, S.3-20.此种观念同样受到国际上的广泛承认，并且能够作为东西方宪法理解共同的分母而发挥作用，可以参见Paolo Biscaretti di Ruffis/Stefan Rozmaryn, La Constitution comme loi fondamentale dans les états de l'Europe Occidentale et dans les états socialistes, Turin-Paris 1966.
[7]同样可参见Wilhelm Hennis, Verfassung und Verfassungswirklichkeit. Ein deutsches Problem,1968,他对规范和异化行为的问题提出进行了批评——但为什么仅仅把它视为是一个德国的问题？
[8]a. a. O., S.20.还可参见Ernst-Hasso Ritter, Die Verfassungswirklichkeit—eine Rechtsquelle? Der Staat 7(1968), S.352-370.
[9]Vgl. Max Weber, ber einige Kategorien der verstehenden Soziologie, in: ders., Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre,3. Aufl.1968, S.427-474(443f.); ders., Wirtschaft und Gesellschaft,3. Aufl.1947, S.16f.关于宪法的“贬值”和“威信扫地”，特别参见Loewenstein, a. a. O., S.157ff.
[10]Vgl. Charles H. McIlwaine, Constitutionalism: Ancient and Modern,2. Aufl., Ithaca N. Y.1947.
[11]与自然权利相对的“合法获得之权利”。——译者注
[12]所有这些可参见Eberhard Schmidt-Aßmann, Der Verfassungsbegriff in der deutschen Staatslehre der Aufklärung und des Historismus,1967.
[13]对此亦可参见Niklas Luhmann, Wirtschaft als soziales System, in: ders., Soziologische Aufklärung,2. Aufl.1971, S.204-231; ders., Knappheit, Geld und die bürgerliche Gesellschaft: Jb. f. Sozialwiss.23(1972), S.186-210.
[14]关于过渡时期可参见Michel Villey, Leçons d'historie de la philosophie du droit, Paris 1957, S.249ff.; ders., Le droit de l'individu chez Hobbes, in: R. Koselleck/R. Schnur (Hrsg.), Hobbesforschungen,1969, S.173-197; Avelino Folgado, Evolucion historia del concepto del derecho subjectivo. Estudio escepial en los teologos-juristas Espaoles del siglo XVI: Annario Juridico Escurialense 1(1960), S.17-330; Hans Erich Troje, Wissenschaftlichkeit und System in der Jurisprudenz des 16. Jh., in: J. Blühdorn/J. Ritter (Hrsg.), Philosophie und Rechtswissenschaft,1969, S.63-88(81ff.).
[15]Vgl. Max Imboden, Montesquieu und die Lehre der Gewaltentrennung,1959.
[16]Vgl. Niklas Luhmann, Komplexität und Demokratie, in: ders., Politische Planung,1971, S.33-45.
[17]“ Identität”一词在德语语境下多翻译为“同一性”，意指身份定性，如国家的同一性。德国联邦宪法法院在对同一性进行界定时，主要指涉在欧盟层面德国宪法的特质，指德国宪法的不变之内核，从这个角度来看，译为“同一性”主要指涉使该事物成为该事物的要素。但在卢曼这里，主要指涉政治系统的自我界定，虽然解决的还是什么是政治的问题，但政治是什么，只能由政治自己来界定，其内在、不变的内核性的要素并不存在。因而，虽然“Identität”泛指某一事物的身份定性，但在不同语境下，却有细微的差异。本文出于翻译的统一性，仍然统一译为“同一性”，但其具体的理解，还要读者借助语境加以体会。——译者注
[18]如可参见Manfred Riedel, Der Staatsbegriff der deutschen Geschichtsschreibung des 19. Jahrhunderts in seinem Verhältnis zur klassisch-politischen Philosophie: Der Staat 2(1963), S.41-63.
[19]此种观念改变的结果是，人们不再在一个未阐明的意义上，把政治选举或者其他对政治的影响归入社会（与国家相对），而是正如将民众的角色定位于决定接收者一样，将它们归入政治系统本身。对此可参见Luhmann, Soziologie des politischen Systems, in: ders., Soziologische Aufklärung, S.154-177.
[20]See Talcott Parsons, Societies; Evolutionay and Comparative Perspectives, Englewood Cliffs N. J.1966; ders., The System of Modern Societies, Englewood Cliffs N. J.1971.尽管帕森斯同样在概念上保留了在社会系统和（具有行动能力）的集体之间加以区分的可能性。同样重要的提示可参见M. H. Lessnoff, Parsons' System Problems, The Sociological Review，1868， Vol.16, p.186.在他看来，帕森斯将社会视为集体的观念停留在了政治上建构的地区社会的层面，并阻碍了自己通往世界社会。
[21]对此可参见Josef A. Schumpeter, Kapitalismus, Sozialismus und Demokratie, Bern 1946.
[22]对此可参见Luhmann, Die Weltgesellschaft: ARSP 57(1971), S.1-35.
[23]它们相互之间的不一致必须被“扬弃”于一种自身融贯的学术理论当中。“新科学精神”的演化论动态主义便是沿着这个方向发展的，参见Gaston Bachelard, La Philosophie du non: Essai d'une philosophie du nouvel esprit scientifique,3. Aufl. Paris 1962.
[24]权力分立原则的理论讨论在权力分离和功能分化的视角之间以及在控制性的抑制和必要合作的视角之间摇摆，但又未能从这些源自权力分立在事实上的功能变迁的替代性方案当中加以界定。
[25]对这些现象的最早的讨论同时又是这些讨论，在其中，与权力分立模式的差异清晰可见。参见Frank J. Goodnow, Politics and Administration. A Study in Government, New York/London 1900.更早的文献参见Woodrow Wilson, The Study of Administration, Political Science Quarterly,1887, Vol.2, pp.197-222; Albert Schäffle, Über den wissenschaftlichen Begriff der Politik, ZgStW 53(1897), S.579-600.
[26]此处意指狭义的政治，即政与治区分中的政。——译者注
[27]“Verwaltung”一词在卢曼的社会系统论中意指广义的政府职能，立法、行政等包含在内，而非狭义的行政。——译者注
[28]关于政与治作为政治系统子系统的区分，详见Luhmann, Politische Planung, S.74ff.,165ff.;进一步可参见ders., Theorie der Verwaltungswissenschat,1966, S.73ff.基于一种很强的计划理论的政治观念，而对此展开的批评可参见Fritz W. Scharpf, Verwaltungswissenschaft als Teil der Politikwissenschaft: Schweizer. Jb. f. Pol. Wiss.1971, S.7-23.
[29]对此亦可参见Julius Stone, Social Dimensions of Law and Justice, Standford Cal.1966, S.696ff.权力分立涉及一种在今天已经不复存在的意义上的“政府”（government）。
[30]这符合一种非常普遍的系统论的视角：复杂系统并不能在没有结构变化的情况下发展。与此相关联的是，随着规模和复杂性的增长，清楚且独立于相应的（也就是不断变化的）功能背景去界定系统中的元素和联系，变得越发困难。对此两种视角可参见Knut Erick Tranöy, Wholes and Structures, Kopenhagen 1959.据此，一开始便可预期的是，重塑权力模式的政与治的区分，不再能够在同等程度上被清楚地和以法学可理解的方式加以确定，因为它必须与更高的复杂性相容。由此引发出对政治系统此种首要区分的合宪规制的问题。
[31]对此可参见James Q. Wilson, Innovation in Organization, in: James D. Thompson (Hrsg.), Approaches to Organization Design, Pittsburgh 1966, S.193-218.
[32]See Tom Burns, Micropolitics: Mechanisms of Institutional Change, Administrative Science Quarterly，1961， Vol.6, pp.257-281.
[33]为便于理解，而利用比较直观的方式加以沟通。——译者注
[34]对此存在多方面的原因，对其的揭示和分析依赖于作为基础的权力理论。我们在这里和下文中理解的权力，不是一种力量或者原因，而是一种沟通媒介，该媒介通过一种象征普遍化的符码来处理作为决定的选择机制的传送。举例来说，由这种权力概念出发，上文所提到的政与治中的“微观政治”的问题，对此种权力流失具有重要意义。微观政治要求并刺激“元信息沟通”，这意味着，有太多的沟通问题变为符码问题。
[35]在一种对帕森斯媒介理论进行批判的理论脉络中，同样遇到了通过链条形成而出现的选择性强化的问题，参见Robert R. Blain, An Alternative to Parsons' Four-Function Paradigm as a Basis for Developing General Sociological Theory, American Socialogical Review,1971， Vol.36, pp.678-692.
[36]在该功能当中，权力分立通过一种相应的程序区分来支撑。对此可参见Luhmann, Legitimation durch Verfahren,1969.
[37]与此相似的曝光不足，同样存在于其他方面，如在与职责范围原则关联的方面，参见Luhmann, Verfassungsmäßige Auswirkungen der elektronischen Datenverarbeitung: Öffentliche Verwaltung und Datenverarbeitung 2(1972). S.44-47.
[38]此种成就的意义首先存在于历史和文化比较当中，一般意义上可参见Carl Joachim Friedrich, Politik als Prozeß der Gemeinschaftsbildung,1970, S.360ff.,特殊的分析参见Jack Goody (Hrsg.), Succession to High Office, Cambridge Engl.1966; John H. Herz, The Problem of Susscessorship in Dictatorial Regimes: Journal des Journal of International Affairs 18(1964).此种成就的不可能性和疑难可从下述问题中发现，即它有多么依赖于政党或者多党系统的安排，并依赖于政党中人事关系网络的多元化。定期重复的选举以及单纯对赢得权力更替的展望，只是常规化的最小条件。对此可参见Rudolf Wildenmann, Macht und Konsens als Problem der Innen-und Außenpolitik,2. Aufl.1967; Zbigniew Brzezinski, The Soviet Political System. Transformation or Degeneration: Problems of Communism 15(1966), S.1-15; Peter Christian Ludz, Parteielite im Wandel,2. Aufl.1968; Klaus Günther, Der Kanyzlerwechsel in der BRD. Adenauer-Erhard-Kiesinger,1970.
[39]一种适应政治更迭的政府体制和一种稳定的、去政治化的公务员系统，其产生很明显最早出现于英国。参见Gertrud Nolterieke, Personalwesen und Karrieretheorie. Eine analytische Beschreibung am Beispiel des englischen Civil Service, Diss., Bielefeld 1972, S.38ff.
[40]同样，只有当人们放弃——将政治过程包括政治选举归入社会的——国家与社会的区分时，以及当人们与此相反，从一种既将选举的角色和功能或者其他对政治的影响，又将决定接收者的角色和功能视为是政治系统之组成部分的政治系统出发时，此种认识才可得以阐发。Vgl. Niklas Luhmann, Komplexität und Demokratie, in: ders., Politische Planung,1971, S.33-45.
[41]对此可参见Luhmann, Die Knappheit der Zeit und die Vordringlichkeit des Befristeten, in: ders., Politische Planung, S.143-164.
[42]我将之与我之前的阐述联系在一起：Grundrechte als Institution,1965, S.108ff.
[43]对此可参见Luhmann, Knappheit, Geld und die bürgerliche Gesellschaft, a. a. O.
[44]对这种整体的复杂性以及广泛的，首先是经济人类学上的讨论，参见S. C. Humphreys, History, Economics, and Anthropology. The Work of Karl Polanyi: History and Theory 8(1969), S.165-212(具有非常多的参考文献)。
[45]Vgl. Thomas Raiser, Einführung in die Rechtssoziologie,1972, S.75f.针对此种观点，提出了两点批评，在我看来，这两点都出于误解：政治系统与经济系统之间具有很高的相互依赖性，与系统分化的观点并不冲突，毋宁说，它以此为前提，因为相互依赖只能建立在分离与自身固有法则的基础之上。“出于公共利益”这一条款对征收所进行的限制，所标明的并非保护对象，因而与下述观点并不冲突，即只有通过货币传递的参与机会才受保护，其标示出来的是跨越边界的条件，即从权力沟通过渡至货币沟通的条件。从权力值向货币值的转换，是受到规制的，具有非任意性，这恰恰证明，这里存在此种边界，该边界在宪法上应受尊重。
[46]与第175页注②所处理的权力这一情况相似，这里需要注意的是，这些表述是以一种区分符码与过程，并因此不再是简单的客体语言的沟通媒介理论为前提的。在该理论当中，权力很少被视为是一种类型的力量，或者真理很少被当成是一种定理，爱很少被处理为一种特别的感觉，货币也几乎不会被描述为一种特殊的客体（人们在钱包中或者在银行中所“拥有”的）。
[47]就此而言，财产事实上是一种意识形态，或者更准确地说，是辩护者和批判者共同的意识形态，它允许他们，摆脱对全社会系统之同一性和偶然的结构决定进行反思，并假反思之名，去号召加以行动。
[48]因此，对财产权保障而言，至关重要的是，它不是被解释为对高权税收权力的一种限制。“国家凭借税收权力对社会产品和收入的介入，在其作为‘财产’落入法治国之财产权保障的保护之前，是立法者和行政从事社会国家活动的必要基础，尤其对社会再分配的措施而言……”（Vgl. Böckenförde, Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, in: Festschrift für Adolf Arndt,1969, S.53-76[71]）。在这里同样应该看到的是，这种固定附加税的形式在结晶为“财产”之前就以货币机制为基础，因为它以概括性的和处于不断变动当中的经济事件为前提。Vgl. Joseph. A. Schumpeter, Die Krise des Steuerstaates, in: ders., Aufsätze zur Soziologie,1953, S.1-71.
[49]然而，通过这种方式，部分的协调问题被推至行政，并在那里，至少暂时可以得到解决，尽管很少能够是理性的解决，参见Luhmann, Politische Planung, S.174ff.
[50]这同样是一个“隐秘的”宪法层面的问题。人们完全在实践层面发现这一点，在首次探索发展此种控制的尝试中，必须要注意不能获得太多政治上的关注，也就是说，在根本上必须确保免受政治影响。对此参见《法兰克福汇报》1972年1月31日的文章（《中小企业首先需要指导》）以及1972年2月4日的文章（《后果控制》），这两篇文章是受巴塞尔AG Prognos咨询公司的一个鉴定报告所激发。
[51]See Peter Marris， Martin Rein, Dilemmas of Social Reform: Poverty and Community Action in the United States, London 1967; Donald T. Campell, Reforms as Experiments, American Psychologist，1969， Vol.24, pp.409-429; Robert S. Weiiss， Martin Rein, The Evaluation of Broad-Aim Programs: Experimental Design, Its Difficulties, and an Alternative,Administrative Science Quarterly,1970， Vol.15， pp.97-109；David S. Alberts, A Plan for Measuring the Performance of Social Programs: The Application of Operations Research Methodology, Praeger,1970.
[52]Vgl. Frieder Naschold, Gesellschaftsreform und Politische Planung: ÖZPol 1972, S.5-34(insb.31f.).
[53]在这里，出现的问题是，决定过程的反射性是否仍然可以像在正义观念之下一样被加以解释和处理，也就是说作为调和极端价值的意图（请允许我如此翻译《尼各马可伦理学》）。
[54]但也存在例外，参见Aleksander Peczenik, Toward as Juristic Theory of Law: ÖZöR 21(1971), S.167-182.
[55]对这一问题可能是最好的分析，参见Josef Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung,1970,在法教义学和对之加以发展的法官判决过程层面进行深入思考。
[56]对此可详见Luhmann, Systemtheoretische Beiträge zur Rechtstheorie: Jb. f. Rechtssoz. u. Rechtstheorie 2(1972), S.255-276.
[57]参见Ulrich Scheuner, Pressefreiheit: VVDStRL H.22(1965), S.1-100(33ff.).
[58]如可参见Manfred Lepa, Grundrechtskonflikte: DVBl.87(1972), S.161-167.
[59]在决定过程中出现的普遍化与时间要求之间关系的问题，亦可参见Peczenik, a. a. O., S.176.普遍化节省了决定的时间。但当其发展与现实发展的节奏相比，耗费了太多时间时，则人们在一种适当的反应能力的界限之内保持稳定，因为过于缓慢发展的决定规则可能永远都是不合适的。法律系统退化为一种不再能够体系化的、相对具体的、与环境利益点对点联系到一起的决定规则的集合；其退化的原因是法律系统在其内部因一致性决定（正义）的缘故，必须降低其诉求。
[60]对此可参见Scharpf, Komplexität als Schranke der politischen Planung. Referat auf der Jahresversammlung der Dt. Vereinig. f. Pol. Wiss., Mannheim 1971(Ms.).
[61]对此可参见Ernst-Wolfgang Böckenförde, Die Bedeutung der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft im demokratischen Sozialstaat der Gegenwart, in: Festgabe für Wolfgang Hefermehl,1972, S.11-36(13f.,17).
[62]如参见Carl Schmitt, Verfassungslehre,1928, S.16ff.; Maunz, a. a. O., S.37.
[63]如参见Aristoteles, Topik 117 a 5ff.
[64]对形式塑造而言，可参见Christopher Alexander, Notes on the Synthesis of Form, Cambridge Mass，1864, p.24;对于政治规划可参见David Braybrooke & Chales E. Lindblom, A Strategy of Decision: Policy Evaluation as a Social Process,the Free Press of Glencoe & Collier-Macmillan,1963; Charles E. Lindblom, The Intelligence of Democracy: Decision Making Through Mutual Adjustment, the Free Press of Glencoe & Collier-Macmillan,1965;对构建正义以消除不法而言，可参见Edmond N. Cahn, The Sense of Injustice. An Anthropocentric View of Law, New York University Press & Oxford University Press, 1949;对立法，参见Fritz. v. Hippel, Richtlinien und Kasuistik im Aufbau von Rechtsordnungen. Ein Kapitel moderner Gesetzgebungskunst,1842, S.34ff.;对于学术理论的发展，参见Gaston Bachelard, La formation de l'esprit scientifique. Contribution à une psychanalyse de la connaissance objective, Paris 1947; ders., La philosophie du non. Essal d'une philosophie du nouvel esprit scientifique,3. Aufl., Paris 1962.
[65]See P. C. Wason, The Processing of Positive and Negative Information, Quarterly Journal of Experimental Psychology,1959, Vol.11, pp.92-107; Response to Affirmative and Negative Binary Statements, British Journal of Psychology,1961, Vol.52, pp.133-142；对于此种研究相对稀少的介绍，参见George A. Miller, Language and Psychology, in Eric H. Lenneberg (ed.), New Directions in the Study of Language, the MIT Press,1964, pp.89-107.
[66]作为一种有意识关联到复杂性尚待解决之问题的最新阐述，参见F. A. v. Hayek, Rechtsordnung und Handelnsordnung, in: ders., Freiburger Studien. Gesammelte Aufsätze,1969, S.161-189,进一步的提示见第173页下。
[67]在帕森斯称之为“适应力的提升”这个意义上的思考，参见Tolcott Parsons, Societies： Evolutionary and Comparative Perspectives, Prentice-Hall,1966, pp.22-23; The System of Modern Societies, Prentice-Hall,1971, pp.25-２６.
[68]尤其可参见Geoffrey Vickers, The Undirechted Society： Essays on the Human Implications of Industrialization in Canada, Toronto，1959.
[69]如可参见Hayek, a. a. O., s.171; Gaston Berger, Phénoménologie du temps et prospective, Paris 1964, S.232,235.
[70]对此原则上可参见Herbert A. Simon, The Sciences of the Artificial, the MIT press,1969.
[71]对目的论-形而上学的传统而言，已产生秩序的理性同样在偶联复杂性（complexio contigens）的情形中，通过起源（Genesis）本身得以保障，即通过其以上帝之名的理由。在这里同样已经得到讨论的是，偶联复杂性的本质是否与一种纯粹智能的上帝先知不相冲突。参见Duns Scotus, Ordinatio I dist.39. n.7 (转引自Opera Omnia, Civitas Vaticana 1950ff., Bd. VI. S.406f.).对系统论而言，存在两种不同的观点：偶联复杂性的产生保障的不是其理性的洞见性以及可控制性；毋宁说，信息加工问题被处理为（并非绝对可解决的）高度复杂系统产生的后果问题。
[72]我在这里在一个普遍化的系统论的层面上，回应了一个非常流行且完全有根据地对功能命题抽象度的批评。然而，我在理论当中并未看到错误，而是看到了存在于事物本身的一个问题。复杂系统所要求的是普遍化的结构。再专门化的要求，是作为复杂性系统中必要之普遍化的后果而出现的，而不仅仅是对应社会现实的真实系统而出现；它是在其理论分析中不断地强化。因此，这必须通过区分普遍的功能叙述与具体的结构“限定”——从例外情形一直到那种在特定系统中其功能的实现形式具有可行性的情形，都进行限制——来回应此种状况。
[73]对此原则上可参见Magoroh Maruyama, Goal-Generating Dissatisfaction, Directive Disequilibrium and Progress: Sociologia Internationalis 5(1967), S.169-188.
[74]或者说是其抽象的对立图景，在同样不可否定当中被高度风格化的具体的“道德观念之现实”——黑格尔的国家论。
[75]See Charles Ackermann & Talcott Parsons, The Concept of “Social System” as a Theoretical Device, in Gordon J. DiRenzo (ed.), Concepts, Theory, and Explanation in the Behavioral Sciences, Random House,1966, pp.36-40.
[76]至少通过理性工具是无法解决的。旧的社会或许对于处理结构上必要的双重性消失或者变得模棱两可的情势，已经掌握了特定的在语言或者道德层面列为禁忌的技术。See Edmund Leach, Anthropological Aspects of Language: Animal Categories and Verbal Abuse, in Eric H. Lenneberg (ed.), New Directions in the Study of Language, the MIT Press,1964, pp.23-63.同样可以参见萨特关于黏度（Viskosität）的著名的分析，Jean-Paul Sartre, L'étre et le néant,30. Aufl., Paris 1950, S.690ff.,为此提供了一个相关的例证。之后的高度文明通过特定理想观念（如上帝、正义）的完满化（Perfektionierung）在更为抽象的意义层面来解决相同的问题，对此，无论是批评还是证立的声音都汇集到某种不可否定之物当中，对此参见Kenneth Burke, The Rhetoric of Religion： Studies in Logology, University of California Press,1970,p.283.在19世纪，仅剩下对下述问题的阐述：辩证法。
[77]与此相似可参见Parsons, a. a. O.(1966,1971),演化作为一种控制论上的“控制等级”在具体层面上的分离。
[78]此种发展的标志是宗教行为义务的废除，该行为义务在宗教分化为社会子系统（教会）之处，同样在功能上在全社会层面保持克制。对此可参见Niklas Luhmann, Religiöse Dogmatik und gesellschaftliche Evolution, in: Karl-Wilhelm Dahm/Niklas Luhmann/Dieter Stoodt, Religion—System und Sozialisation,1972, S.15-132.更多的例证体现于道德作为遍及全社会的、人类尊重的前提以及在其多元主义的重构中，逐渐失去光彩。
[79]参见The English Constitution, London 1867,德语版本：Die englische Verfassung,1971, S.47.
[80]关于概念和概念史，参见H. K. Kohlenberger, Annihilation, in: Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. I,1971, Sp.333f.
[81]对此可参见Niklas Luhmann, Komplexität und Demokratie, in: ders., Politische Planung,1971, S.33-45.
[82]对代表制和反思的简短对照可参见Gerhard Leibholz, Das Wesen der Repräsentation und Reflexion,1929, SA.35,通过对照，可以清晰地发现，为什么不适合对代表制和反思进行“功效比较”（Leistungsvergleich）：代表制取决于代表者的在场，反思则可以作为纯粹的设想使不在场者具象化。二者之间缺乏共同的基本问题。无论如何，在此种对照当中，可以清晰地看到反思所具有的更高的抽象潜质；与此同时，也预示了后续的问题，即反思是否以及如何作为在场者之间的社会过程而成为可能。
[83]未对系统指涉加以清晰区分的此种界定很难得到坚持，充分表明了代表制与利益代表之间的结合一再产生问题。
对于“参与”的历史，参见Otthein Rammstedt, Partizipation und Demokratie: ZPol 17(1970), S.343-357;对于“代表制”的历史，参见Hans J. Wolff, Organschaft und juristische Person, Bd. II,1934, S.16-91, neu gedruckt in: Heinz Rausch (Hrsg.), Zur Theorie und Geschichte der Repräsentation und Repräsentativverfassung,1968, S.106-208.
[84]如果人们对福斯特霍夫（Forsthoff）的观点——国家丧失其精神上的自我描述——进行充分的压缩，则该论点作为其正确的内核而得以保留，参见Ernst Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft,1971(尤其参见第158页);就此而言，与其观点一致的是Werner v. Simson, Der Staat der Industriegesellschaft: Der Staat 11(1972), S.51-60.
[85]在主体这一名称之下有多少能够被适当界定，对此我们持开放态度。对此可参见Willi Oelmüller, Was ist heute Aufklärung?1972,尤其参见第68页下，其在主体概念当中试图与未竟之自由的历史建立联系。但主体并非作为人类的人，而是严格意义上的构成反射性之基础者。同样，主体开始变成一个令人尊敬的且不准确的范畴。此外，当人们在其中理解一种可以被代表并要求参与的人类学上或者个人的本真（Substanz）时，则变成一种混沌的范畴。鉴于此种概念的误用，更正确的做法是，放弃在一种更为抽象的形式中的主体思维，并放弃这个词。
[86]对此的进一步阐述，参见Niklas Luhmann, Reflexive Mechanismen, in: ders., Soziologische Aufklärung, a. a. O., S.92-112.
[87]我在“通过程序的正当性”当中对这一转换机制的分析被批评者进行了多方解读，似乎我支持这一问题的解决一样。首先可参见Hubert Rottleuthner, Zur Soziologie richterlichen Handelns: Kritische Justiz 1970, S.282-306,1971, S.60-88(69ff.).该文章建立在一个对具体问题进行科学分析的条件和边界的误解基础之上。至少对我在前文呈现的系统论分析的形式而言，问题解决的澄清一直与新问题的抛出是联系到一起的。当然，对存在争议的个体动机通过程序加以中立化的观点，是“有失体统的”。但无论是在法政治上还是在科学上，都不能得出的是，人们应该直接消除该错误，因为这意味着程序的成就被抹杀，并导向一种退步。但这一分析或许可能是一个契机，重新提出政治反思及其转换为运作意识的问题；因为只有在反思当中，才能让那个对直接印迹的否定被扬弃，以至于它作为成就被保持，并同时在其后果当中被作为问题加以讨论。
[88]在演化论上，这一视角涉及——通过制造新的可能性而实现的——改变的机制以及选择和稳定化的机制。对此，关于社会演化的简短介绍，参见Jürgen Habermas/Niklas Luhmann, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie—Was leistet die Systemforschung?1971, S.361ff.,以及我在法这一领域的工作，参见Rechtssoziologie,1972.
[89]这一点非常清晰地展示在关于对社会事实进行法律形式上包装的边界和失灵的后果方面，如可参见Vilhelm Aubert, Einige soziale Funktionen der Gesetzgebung, in: Ernst E. Hirsch/Manfred Rehbinder (Hrsg.), Studien und Materialien zur Rechtssoziologie, Sonderheft 11 der Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie,1967, S.284-309; Leon H. Mayhew, Law and Equal Opportunity: A Study of the Massachusetts Comission Against Discrimination, Harvanrd University Press,1968; Troy Duster, The Legislation of Morality: Law, Drugs, and Moral Judgement, the Free Press,1970.
[90]对此可参见Niklas Luhmann, Knappheit, Geld und die bürgerliche Gesellschaft: Jb. f. Sozailwiss.23(1972), S.186-210.与此相似的情况同样适用于真理的偶联性公式——二分的，但并非规范的，而是认知上的二元逻辑公式。在宗教及其偶联性公式即上帝这个领域，要回答这一问题，则要困难得多。对此可参见Niklas Luhmann, Religiöse Dogmatik und gesellschaftliche Evolution, a. a. O.
[91]对远东文化的眺望展示了，这种结合如何是“非自然的”和具有文化依赖的，其中，一方面是信任和相互理解的意愿，另一方面是法的定位，二者被感知为是相互矛盾的，参见Dan Fenno Henderson, Conciliation and Japanese Law： Tokugawa and Modern, University of Washington Press & University of Tokyo Press,1965; Kawashima Takeyoshi, The Notion of Law, Right and Social Order in Japan, in Charles A. Moore (ed.), The Status of the Individual in East and West, University of Hawaii Press,1968, pp.429-447; Hahm Pyong-Choom, The Korean Political Tradition and Law, Hollym Corp. Publishers,1967; ders., The Decision Process in Korea, in Glendon Schubert & David J. Danelski (eds.), Comparative Judicial Behavior. Cross-Cultural Studies of Political Decision-Making in the East and West, Oxford Universyty Press,1969, pp.19-47.其中提出了非常著名的“合宪”理由的分析，即（1）在政治系统中真理和权力缺乏分化；因此（2）司法无法专业化为在道德-法上实现好的（合法的）和坏的（违法的）行为的分离；因此（3）等级社会结构具有不可替代性；（4）对人的服从和对法的服从缺乏可分离性，也就是缺乏自由；并（5）缺乏平等，即对立的法庭程序无法执行；其后果是（6）人们在日常生活中必须要屈从于邻近的（地方的）权力关系，而不是定向于法和远端权力关系的结合。
[92]这可以在今天发生变迁的大学结构中的大学教授与助理的关系中得到阐释。该问题不是存在于作为依赖性的依赖性当中（如在命令约束性当中），而是存在于法律上无法加以资格化并因此是“地方化”的依赖性的形式当中。或许，可以沿着对尽可能所有规定此关系的权力来源进行司法化和政治审查的方向加以改革。但是因为人们看到依赖性本身当中存在的问题，因此改革沿着一种分离的方向前进，通过合作呼吁和交流关系取代依赖性，后果是削弱了大学的组织能力。
[93]对反思机制的此种观念，参见Niklas Luhmann, Soziologische Aufklärung, a. a. O., S.92-112.
[94]Vgl. Niklas Luhmann, Gesellschaftliche und politische Bedingungen des Rechtsstaates, in: ders., Politische Planung, a. a. O., S.53-65.
[95]如果人们接受这一公式，则相对正确的是，在立法和行政中于宪法法之内寻找社会国的实现领域，对此可参见Ernst Forsthoff, Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaates, in: ders., Rechtsstaat im Wandel,1964, S.38ff.然而，出于其他理由并且仅仅是相对而言是正确的，因为对其进一步发展而言，宪法同样依赖于社会国家的指令。
[96]如参见Maunz, a. a. O., S.67ff.
[97]承继帕森斯（首先参见Talcott Parsons， Robert F. Bales and Edward A. Shils, Working Papers in the Theory of Action, the Free Press,1953, p.45,81;进一步可参见Talcott Parsons, Pattern Variables Revisited, American Sociological Review, 1960, Vol.25, p.472)，这一命题是以普遍性/特殊性这一区分为基础的，该区分涉及，行动情境中的客体是否是根据特定的、与其他客体共享的一般属性，或者根据与被卷入情境当中的行动系统（角色）的关系，来进行认定。对此的批判性分析同样可参见Peter M. Blau, Operationalizing a Conceptual Scheme: The Universalism-Particularism Pattern Variable, American Sociological Review,1962, Vol.27, pp.159-169; Harry A. Scarr, Measures of Particularism, Sociometry,1964, Vol.27, pp.413-432.
[98]与康德主体自我立法思维中的道德普世主义的完满相平行。
[99]最有意思的是在这里与简单互动系统的自我规制形式进行比较，该互动系统同样以排除了否定的调控层面为前提，但其本质上却依赖于语言上的理解困境或者道德上的否定禁令。Vgl. Niklas Luhmann, Einfache Systeme: Z. f. Soz.1 (1972), S.51-66.
[100]在传统法治国的自明性当中，该功能表现为对自由和财产的保障。二者首先保障的是一种可能性，即躲避有利于其他选择的各种过分要求。在这种更为抽象的功能界定之下所看到的明显是，内部组织行为的整个领域都未受重视。为此，诸如参与决定、罢工权等法律制度后来得到发展，但这些法律制度必须寻找一个集体的（也就是同样是具有组织依赖性的）基础，因为组织在结构上并不能忍耐个体分歧的自由释放。
[101]关于近代社会行动链条的延长，一般可参见N. Elias, Über den Prozeßder Zivilisation. Soziogenetische und psychogenetische Untersuchungen,2. Aufl.1969;ders., Was ist Soziologie?1970. | | | | 作者简介：尼克拉斯·卢曼（1927年12月8日—1998年11月6日），德国当代最著名的社会学家之一，生前曾任比勒菲尔德大学教授。 | | 译者简介：李忠夏，法学博士，中国人民大学法学院教授。 | | 文章来源：《厦门大学法律评论》第38辑，第167页~第195页。 |
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发表于 2024-7-26 12:55:40